河北省政府冀字[2004]1号文件是否违法？

----全国工商联非公有制经济发展法律环境研讨会概要

北京大军经济观察研究中心 常明晶 整理

2004年2月29日

孙晓华 [全国工商联联副主席]：

当前社会舆论对这个文件中“不追究民营企业经营者创业初期的已超过追诉时效的犯罪行为”多有议论和批评，今天邀请大家来主要是想听各位的意见，如何看待当前非公有制经济的发展环境，如何看待河北省政府今年初转发的省政法委《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》的通知。以法治国和法律完善是个重大课题，当前社会突出的问题是执法，这里有观念和素质的影响。工商联的使命是促进非公有制经济顺利发展，要做好服务，就需要加强理论研究。

陈兴良 [北京大学法学院副院长，全国工商联法律委员会委员]：

我是研究刑法的，比较关注最近社会流传的“原罪”说，也对河北政法委这个文件中关系到刑法的内容进行了分析。法律环境可分为立法环境和司法环境两部分，我国已逐渐建立起市场经济的法律秩序，立法方面结束了无法可依的状况，但目前滞后的是司法环境，河北省的这个文件主要是想改善司法环境。由于计划经济时期的理念和做法不能及时改变，这些遗产会对市场经济的主体造成伤害，特别是对非公有经济，因为那种法律环境对公有和非公有经济是不平衡的。

河北这个文件涉及到整个法律环境，其中保护民营企业的内容受到社会的格外关注。但是从刑事程序上讲，这些规定和要求都是没什么问题的。譬如民营企业家犯罪轻微的可以不关押，从法律规定上看，只有那些确有必要逮捕的才实行逮捕，没有必要的就可以不逮。我国目前的问题是：审判前的羁押严重，羁押率达90%，并且羁押时间相当长，有的达七八年，这种做法与法律要求相违背，与国外的做法反差更大。外国审判前的羁押率仅有30%。我国这一比率高也是有原因的，譬如北京的犯罪者70%地是外地人，要是不关起来就跑掉了。如果是那些有一定社会地位，有固定的住所和有身份的人，审判前是可以不羁押的。要把三个有利于贯彻到司法程序里去。

关于对民营企业家犯罪逾期不追究这一条，写不写都意义不大，也没有什么异义。现在社会上“原罪”说讨论热烈，这个概念是基督教宗教的词汇，意思是娘胎里带来的罪过，与生俱来，用来比喻民营企业家似是而非。既然是原罪，就不存在赦免的问题，而是赎罪的问题。有些规定是错误的，改过来之后，违法者就不存在犯罪了，就是合法的。有些企业靠规避法律发展起来了，后来法规完善了，这时就不能视法规制定以前的行为为犯法。有些行为的确是犯罪，如偷漏税，该处理的还要处理。但原则上不要随意启动刑事追诉的程序。我不主张使用“原罪”这个概念，它给人一个印象和感觉，好象民营企业都是有罪的，这样对非公经济发展不利。

按理说，法律面前人人平等，但河北为什么单单提出优待民营企业，这主要是有着历史原因，即民企的地位和受保护的程度不成比例。在某一时期强调某种做法，是对前一种倾向矫正的做法。但这个文件由中央政府下发更好，由全国工商联提出来更好。河北省文件的初衷是好的，也与河北省的现状有一定关系，譬如出了孙大午案，而在沿海地区就没有这个迫切性和必要。

总之，从刑事角度看，这个文件没有什么违法的问题，只是由全国人大和国家的立法机构来做这些事更好写。我们国家要不断调整秩序与效率的追求。

谢朝华 [致公党副主席、全国政协委员、金诚律师事务所律师、全国工商联法律委员会委员]：

这个文件实际上不是地方法规，而是政府的政策，是对政府职能部门的要求，谈不上违法不违法。第一从性质上看，文件不存在违法问题，第二，它实际上是一种对法律的理解，也不能说是违法。第三，它的执行是否必然导致违法？也不会导致。文件的某些段落使用了“不得”和“必须”之类的词汇，这是语言的问题，是政策性的，不是法规性的。它就是一个政府文件，指导思想是好的。河北省比较落后，思想观念也落后，有迫切性，因此，省委转发的文件力度较大，矫枉往往过正。这个文件修改一下，全国都可以发，由中央办公厅转发更有权威性。

任志强 [北京华远集团总裁]：

不改变宪法是不可能改变非公经济的社会地位的。现在我国的宪法仅保护合法的私有财产，有限的私有财产，把公有与私有对立。如果宪法都不平等，那么其他层次的法律都不平等。这一点在刑法上也有体现，在侵犯企业财产方面，国有企业的就交到刑法去审理，民营企业就是民事案件。法律环境是各种社会矛盾的反映，河北省主要是司法问题，司法是执行的过程，如果在这一过程中不按规定办事，法律环境就好不了。譬如在用车方面，某个监狱开着警车来接姜昆去演节目，让邻居误以为姜昆被抓走了。公安部门该办的事，就是拖着不办，专等着你来送钱，在时间上卡你，逼你行贿。河北省就做了这么一点事，还有意见，要是做多了，更没法干了。

周新铭 [中国社科院法学所研究员、全国工商联法律委员会委员]：

河北省的文件涉及面很广，河北省政法委肯在这方面花大力气下工夫，领导是背着风险的，迎难而上，积极性和首创精神值得肯定。此文件就事论事，在营造非公经济发展环境上有新意和针对性，是有利的和必要的。文中提到依法对民企加强保护，是一个新问题，有值得探讨的地方，其语言不是法律术语，是政策性语言，不太严谨。河北的民企发展环境还不太宽松，但开风气之先，是个难得的文件，要允许实验，在全国领先。

仲大军 [北京大军经济观察研究中心主任]：

河北省的文件仔细看看，感觉内容还是不错的。为什么引起社会这么大的舆论反响？主要社会利益多元化的结果，是社会两极分化的结果。民营企业家的地位不是靠政策优惠和法律扶植就可以树立起来的，还要靠他们自身的努力，民营企业家要想得到社会的认可还有很多工作要做。为什么当前社会对私营企业主普遍持有“原罪”看法，为什么私营企业主的社会威信比较低？主要是非公经济的发展存在一定问题。中央电视台《焦点访谈》节目这几天不是连续报道了两个国有企业厂长经理化公为私的例子吗？这样的民营企业家怎能让社会民众信服？

因此，在一个矛盾复杂、泥沙俱下的社会转型时期，政府的政策和国家的法律都要尽量避免片面性。我国不是有中庸之道的传统吗？今天在制定政策法规上就要实行中庸之道，不能总是偏向某一端，要看到事物的各个方面，照顾好社会各个方面。当今的社会已经不是计划经济时期的一阶级社会了。矛盾和冲突已经成为家常便饭，不能听到点不同意见便坐卧不安，也不能以为凡是批评都是对的。

在今天的社会里，打官司都成了家常便饭，连知名的公共学者都被卷入了各种法律纠纷，何况对政府文件和规定的批评！西方国家大街上的游行一拨接着一拨，但政府的法令不是照常实施吗？目前我周围有4个朋友被起诉，我被珠海格力电器公司老总起诉，《中国改革》杂志的总编辑温铁军先生被广东的一家企业起诉，《炎黄春秋》杂志总编辑吴思和写《中国农民调查》一书的安徽作家都被告上法院。社会舆论的公共空间已经受到私人名誉权利的极大挑战，如果没有健全的法律环境，我国的舆论环境有可能令人噤若寒蝉，动辄得咎。所以还是要允许各种议论和批评的。

河北省之所以出台这么一个文件，与这个省的现状有关。不要说民营企业家的地位低，连国有企业的地位也不高。前年我去石家庄参加市政府举行的“药都”论证会，发现会场的座次完全是按官本位排列的，坐在上首的全是从中央到省市级的官员，象华北制药、石家庄制药这种国有大企业的厂长经理吕渭川和蔡东晨都被排在末座。更何况民营企业神威制药的老总李振江。最近河北在为神威制药企业移军北京议论纷纷，为什么留不住效益这么好的民营企业？河北地方政府能不着急吗？所以，这个文件反映了河北地方政府的态度。

我特别反感“原罪”一词，这是对西方文化拙劣的模仿和机械照搬。我在接受一家外国媒体的采访时说过，原罪不在民营企业家身上，而是在传统的经济制度身上，是计划经济制度有罪，不是民营企业家们有罪，有罪的是那些束缚人民群众发展的陈规旧俗，是垄断和特权的经济制度，而不是冲破旧制度的人民群众。

但是，民营企业家们的确要给社会树立榜样，要给社会做大贡献，只有这样，社会才会承认你。私营经济能不能得到社会承认还需要时间来检验。在一个信仰马列主义、共产主义的国家，中国社会在意识形态上的对立和冲突将是长久的和持续的。要认识到这种特点。

徐文孝 [全国工商联办公厅主任]：

这个文件我看到后，感到很好，赶快通报全国。后来出现了很多社会舆论，因此，今天大家来讨论非常有必要，希望以后多开些这样的会议，我们多来听听。

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