七、宪法法院的管辖权与审判程序
宪法法院的管辖权限通常可分为违宪法律审判权、弹劾审判权、政党解散审判权、机关争议审判权、宪法诉愿审判权、违宪判决审判权及规则制定权等。宪法法院的审判程序可分为一般审判程序和特别审判程序。一般审判程序主要确定各种审判程序中所应普遍适用的程序原则，其中包括审判组织原则、判决规则、回避原则、代表代理原则、审判请求原则以及审理方式、证据调查公开审判、终局决定、审判费用和审判期限等方面的原则。特别审判程序是指宪法法院在行使不同审判权时所应分别遵守的特别程序。一般审判程序构成特别审判程序的前提要件。宪法法院在行使审判权时，既要遵守一般审判程序，也要遵守特别审判程序。这里，侧重从一般审判程序与特别审判程序相结合的角度，对宪法法院的违宪法律审判权、弹劾审判权、政党解散审判权、宪法诉愿审判权和违宪判决审判权的行使程序进行探讨。
（一）违宪法律审判权与审判程序
违宪法律审判权通常是指宪法法院对法律、法规和命令的合宪性问题进行判决的权力。在不同国家，宪法法院的违宪法律审判权的范围有所不同，有的国家的宪法法院仅对法律的合宪性问题进行判决，而不裁决行政法规和行政命令的合宪性问题。有的国家宪法法院的违宪法律审判权的范围较广，一切法律法规和行政命令等规范性文件均在宪法法院的审查范围之内。违宪法律审判权的范围的大小直接影响宪法法院在国家机关间的地位和关系。如实行最高纲领宪法法院方案，违宪法律审判权的范围宜大不宜小。
与违宪法律审判权范围相关的问题是违宪法律审判的提请人范围。有的国家宪法法院法规定只有当法律的违宪审查与否问题成为审判的前提时，受案法院有权向宪法法院提请违宪与否的审判。将违宪与否审判的提请人范围仅限于有关受案法院，不利于宪法法院对违宪法律进行广泛和及时的审查。此种做法实际上将宪法法院违宪审判权的行使寄托于普通法院的初步决定。如果普通法院认为其处理案件所要适用的法律没有违宪问题，宪法法院的违宪法律审判权便无法启动。宪法法院的违宪法律审判职能应当是一种经常性的职能。此种职能如果只能基于普通法院的决定才可行使的话，实际上就变成一种偶然性的职能，这不利于宪法法院的违宪法律审判职能的充分发挥。
为了加强宪法法院的违宪法律审判权限，有必要将具体审查与抽象审查相结合，不仅普通法院可以成为提请人，而且行政机关、立法机关和地方政府也可以成为提请人。在德国，联邦宪法法院除依普通法院的提请外，还可依联邦政府、州政府和联邦议院三分之一议员的提请对法律的违宪问题进行裁判。
当普通法院作为违宪法律审判的提请人时，通常有两种提请方式：一是直接向宪法法院提请；二是须经过最高法院向宪法法院提请。如果受案法院发现存在法律违宪与否问题时，该案件的审判必须停止，直至宪法法院作出违宪与否的裁判。停止审判所适用的是终局审判程序，只有当事件紧急时，法院可以适用终局审判以外的诉讼程序。因法律违宪问题而停止审判的期限通常不受刑事诉讼上的约束期限和民事诉讼法上的判决宣告期限的限制。因法律违宪问题而产生的最长审判停止期限一般就是宪法法院的审判期限。宪法法院自受理审判事件之日起须于特定时间内宣告终局决定。此审判期限在不同国家有不同规定。在通常情况下，宪法法院的审判期限不宜超过半年。
受案法院向宪法法院提交的提请书的记载事项应包括提请法院的名称、事件及当事人、因违宪疑问而被提请的法律或法律条款、产生违宪疑问的原因或理由，以及其他需要记载的事项。
除受案法院以外，诉讼事件的当事人或代表者和代理人也可向宪法法院提出法律违宪与否的意见书或提请书。诉讼事件的当事人及其代表者或代理人能否成为直接提请人，取决于宪法法院对提请人范围的设定。在制定宪法法院法时，应当尽可能为诉讼事件的当事人提供宪法救济途径，使违宪法律及时得到发现和废止。如果当事人在民事或刑事诉讼中提出宪法问题，而受诉法院又拒绝将此问题移交宪法法院处理，则有两种程序可供选择：一是当事人可在上诉审中再提出法律违宪问题；二是当事人可直接向宪法法院提起宪法诉愿。前一程序要求宪法法院首先审查原审法院有关当事人申请的决定；后一程序则要求当事人直接向宪法法院递交违宪法律判决的申请。确立后一程序有利于切实保障当事人的诉讼权利。
宪法法院对被提请审查的法律或法律条款作出违宪决定后须于法定期限内将决定书原本送达提请法院。决定书的法定送达期限一般不宜超过两周。宪法法院的决定书只决定被提请的法律或法律条款的是否违宪。如果因法律部分条款的违宪决定不能实施全部该项法律时，宪法法院可以对全部该项法律作出违宪决定。宪法法院作出的关于法律的违宪决定对一切国家机关都有拘束力。被宪法法院裁定为违宪的法律或其部分条款何时失效，在不同国家有不同规定。有的国家允许宪法法院根据需要决定违宪法律的失效日期。有的国家规定自作出违宪决定之日起失效。从违宪审查原理上讲，应当在宪法法院法上规定违宪法律须自作出违宪决定之日起失效。即使允许宪法法院另行决定违宪法律的失效日期，也应认定违宪判决在法律意志效果上的当前效或现今效。不能因指向性法律效果上的将来效而否定意志性法律效果上的当前效。
宪法法院作出的关于法律的违宪决定在涉及刑事法律情况下，可以具有溯及效。如果有关刑罚的法律或法律条款被宪法法院裁定为违宪的话，原先依据该违宪法律或法律条款而受刑罚处罚的人应根据情况得到相应的赔偿。当事人可以请求对根据违宪法律或法律条款作出的有罪判决进行重新审理。因法律违宪而引发的再审所适用的诉讼程序一般援用刑事诉讼法的有关规定。
各国宪法法院每年都要审查许多法律，接受来自各方的违宪法律审判请求。但在宪法法院作出的判决中，被宣布为违宪的法律所占受审查法律的百分率一般很低。1991年，由德国联邦宪法法院宣布无效的法律仅占所审查的法律的10%；同期在意大利宪法法院，此数字为11%。但在匈牙利，宪法法院对议会法律和政府法令一直采取积极挑战态势。匈牙利宪法法院每年要审查大约90件法律和法令。在宪法法院成立后的头三年中，共有40项法律和111项法令被宪法法院宣布违宪。仅1991年，匈牙利宪法法院所审查的议会法律中有19%被宣布违宪,政府法令中有49%被宣布违宪，此种现象在其他国家是罕见的。在匈牙利，新政权颁布的法律法令的被废除率也是很高的。这表明匈牙利宪法法院在法治国构成占有非常重要的地位。同时也表明匈牙利议会和政府的立法水平和行政规章的制定水平是不高的。然而，总的来说，宪法法院应当积极行使违宪法律审判权，以确保宪法权威不受议会法律和政府法令的侵犯。
(二)弹劾审判权限与审判程序
在实行宪法法院制度的国家，弹劾追诉应当由宪法法院审判。国会可以议决对特定公务员进行弹劾追诉，但是受到弹劾追诉议决者最终是否应被弹劾则取决于宪法法院的判决。弹劾追诉的对象一般包括总统、总理、政府各部部长、宪法法院法官、最高法院法官、中央选举管理委员会以及其他一些重要官员。
宪法法院在进行弹劾审判时，一般应由法律规定的国会特定人员担任追诉人。追诉人提请弹劾审判时，须向宪法法院提出国会追诉议决书的原本，并可以在审判辩论时讯问被请求人。在宪法法院作出审判之前，受弹劾追诉议决者是否应停止行使职权，这在不同国家有不同规定。从无罪推定原则或罪疑从无原则上看，在宪法法院未作出判决之前，受弹劾追诉议决者似应继续行使职权，或继续行使部分职权。但考虑到受弹劾的对象通常是拥有重大权力的高级官员，一旦受到弹劾议决，为防止出现重大损失，似应对其职权的行使进行限制。更佳方案是国家重要官员一旦成为受弹劾议决者，即应停止行使职权。可以成为弹劾对象的毕竟只是法律规定的特定极少数官员。对于他们应当实行从严而非从宽的诉讼原则。弹劾案与普通案不同，它直接关系到国家权力的严重滥用问题以及国民的基本自由权利受到严重侵害和威胁问题。对受弹劾议决者实行停止职权行使的限制有利于保证国民的基本权利和国家重大利益不受损害。此外，国会在作出弹劾议决的过程中一般都适用较为严格的法定程序，并掌握有较为充分的事实和证据。受到国会弹劾追诉议决者而在宪法法院被判决无辜的情况是不多见的。然后，在总统弹劾案中，是否在实行弹劾议决后即停止行使职权，则应区别对待。在德国联邦宪法法院，可以在弹劾后发出临时决定阻止总统行使其职能。将是否停止行使职权交由宪法法院决定而不作硬性规定，似乎更为合理，且易根据实际情况作区别对待。
在弹劾案中，宪法审判如果同刑事审判因同一事由而重合时，应当允许刑事审判先行，停止宪法法院的审判程序。被请求人如果因同一事由正在受到普通法院的刑事审判时或正在进行刑事诉讼时，宪法法院可以停止弹劾审判程序。
当事人不出庭是弹劾审判经常遇到的问题。考虑到当事人的特殊情况，如果当事人在辩论当天不能出庭时，宪法法院可以另订日期。但是，如果于另订日期当事人仍不能出庭，则可以进行缺席审理并作出缺席判决。
加强宪法法院在弹劾程序中的作用有利于增强宪法法院的地位。在这方面德国基本法第61条的规定较为明确。联邦总统故意违反基本法或其他联邦法律，联邦议院或联邦参议院可以向宪法法院提出弹劾总统。弹劾的动议至少须由联邦议院四分之一议员或联邦参议院四分之一议员投票提出。弹劾的决议需要联邦议院三分之二多数议员和联邦参议院三分之二投票通过。与德国相比较，韩国宪法中有关弹劾审判的规定则较为模糊，未能突出强调宪法法院在弹劾程序中的重要作用。
与宪法法院的审判权威相关的另一问题是关于法官等高级官员被罢免公职的途径问题。为确保司法独立，法官被罢免公职的唯一途径应当是弹劾程序。如果宪法规定法官可因刑事惩罚而被罢免公职的话，似不利于保障司法独立和加强宪法法院的弹劾审判权威。出于政治原因滥用起诉权起诉法官的现象是容易发生的。法官如因刑事惩罚而被罢免公职，容易对司法独立构成潜在的损害。在这方面，美国联邦法律规定弹劾是罢免法官等司法法官的唯一程序，是应当受到重视的可资借鉴的做法。
宪法法院在认定弹劾审判请求有理由时，有权宣告罢免被请求人的公职的决定。将被弹劾人公职罢免权赋予宪法法院，也是加强宪法法院审判权威的一种做法。如果被请求人在宪法法院宣告弹劾决定之前已被罢免公职，宪法法院可以驳回弹劾审判请求。因为弹劾审判的目的在宪法法院一方是罢免被弹劾者的公职。如果在宪法法院作出判决之前已经罢免被请求人，再进行弹劾审判已无实际意义。罢免被请求人的公职构成宪法法院的弹劾审判决定的实质内容。宪法法院的弹劾决定只涉及被请求人的政治和行政责任，而不能免除被请求人的民事或刑事责任。根据弹劾决定被罢免者在法定期限以内不得再担任公务员。此种公务员资格排除期限一般为5年至10年。
（三）政党解散审判权限与审判程序
由宪法法院专门负责政党解散审判，是政党制度现代化和法治化的重要标志。现代国家都存在政党政治现象。判断政党政治是否符合法治国要求的标准之一是看解散政党的活动是否由专门法院管辖。在实行宪法法院制度的国家，宪法法院应当拥有政党解散审判权。建立政党解散制度有利于使政党的目的和活动符合民主和法治的基本秩序。可以成为解散审判对象的政党既包括在野党、反对党，也包括执政党、参政党。一个政党能否成为解散审判对象，关键要看其目的或活动是否违背民主和法治的基本秩序。因此，确立民主和法治的基本秩序便成为建立政党解散审判制度的前提。一个国家如果还没有确立民主和法治的基本秩序，那么即使赋予宪法法院以政党解散审判权，此种权力也难以得到正常行使。在缺乏民主和法治的基本秩序的国家，政党解散审判制度在初期有可能沦陷为政府或执政党压迫反对党派的工具。然而，即便如此，同由行政机关行使政党解散权的制度相比较，此种不成熟的政党解散专门化和司法化制度也是走向法治国道路上的一大进步。从各国有关宪法法院行使政党解散审判权的发展情况看，随着时间的推移和舆论监督作用的加强，政党解散审判制度会逐步趋于成熟。
政党解散审判的请求人范围的大小标志着一国政党解散身旁制度的完备程度。处于初期的政党解散审判制度通常将请求人的范围仅限于政府。只有政府经国务会议的审议，有权向宪法法院请求解散政党审判。但此种请求人制度在一定程度上有利于保护执政党。因为政府通常是由执政党控制的。在政府垄断提请权制度的前提下由政府出面提请解散执政党是不可能的事情。在较为完备的政党解散审判制度下，政府、议会和公民都可以成为政党解散审判的请求人。议会议员达到法定人数或公民请愿达到法定人数，都可以向宪法法院请求解散政党的审判。
政党解散请求书所应记载的事项包括被提请解散的政党的标志以及请求的理由。宪法法院在接受请求后，可以根据请求人的要求，作出停止请求人活动的决定。在宪法法院宣告终局决定以前，如果宪法法院决定停止被请求人的活动，被请求人的活动必须停止。此种活动的内容和范围在政党法上应有较为明确的界定。宪法法院作出的假处分决定书不可能也没有必要详细罗列停止活动的内容和范围。但如果假处分的对象是执政党，则假处分决定书的内容的详细程度可以根据需要决定。宪法法院在接受政党解散审判请求、作出假处分决定及审判终了时，都应将有关事实及时通知国会和中央选举管理委员会，以便保持在国会和选举工作方面对有关政党的被请求解散审判情况有所了解，并相应作出政策反应和及时调整政党关系。宪法法院作出的解散政党的决定书除须送达被请求人外，还应送达国会、政府及中央选举管理委员会，并应向舆论公开。宪法法院一旦宣告解散政党的决定，该政党即被解散。
为保证宪法法院有效地行使政党解散审判权，必须制定政党法。政党法应对政党解散问题作出详细规定。特别是宪法法院解散政党的判决的执行程序在政党法上应有所体现。宪法法院作出的解散政党决定一般宜由中央选举管理委员会依政党法的规定执行。
在宪法法院的各项管辖权限中，政党解散审判权通常是最少行使的一项权力。在韩国，自宪法法院成立以后很长一段时间内宪法法院一直没有行使过政党解散审判权。在德国，宪法法院曾经作出过禁止共产党活动的判决，因而有人认为宪法法院是德国民主制内容和形式的真正的造物主。由于政党解散案是舆论关注的热点，且直接关系到对结社自由和民主法制的基本秩序的理解和界定，宪法法院对此案件的审判是非常慎重的。此类案件实行不告不理原则，案件的多少取决于请求人对提请权的行使。
处于转型期的国家，往往将对政治组织非法行为的审判权与政党解散审判权分离开来，前后适用普通刑事诉讼程序；后者适用宪法法院的违宪审判程序。此种分离做法反映出专制主义传统的影响。在专制主义传统下，公民的宪法权利不受重视，政治结社自由得不到违宪审查制的保障。普通法院可以适用普通司法程序、甚至行政机关仅适用行政程序便可任意处置公民的结社自由。为了切实保障公民的结社自由，一旦成立宪法法院，就应将有关政治组织的违法违宪问题交由宪法法院一并处理。涉及政党的案件不宜由普通法院管辖。但在过渡时期中，如何在政党案件上划分普通法院与宪法法院的管辖权限，仍需要根据政党行为的性质和种类作进一步探讨。
宪法法院的政党解散审判权的权限范围还受到被请求解散的政党范围的影响。被请求解散的政党是否必须是在国家专门机关登记注册的政党，这个问题仍然是一个值得研究的问题。政党一般都需要在中央选举管理机构登记注册。但对未登记注册的政党，宪法法院是否拥有管辖权？这是一个在理论和实践中都需要认真对待的问题。
（四）权限争议审判及其程序
权限争议审判是国家机关之间、国家机关与地方自治团体之间、地方自治团体相互之间发生权限有无及范围上的争议时，有关请求人可以请求宪法法院对此争议作出裁决。权限争议审判权构成宪法法院的一项重要职权，也是宪法法院在地位上高于其他国家机关的重要表现。对于机关间权限争议事件，只能由宪法法院作终局审判，其他任何国家机关均无此权力。提请权限争议审判的理由必须是请求人的权限受到被请求人行为的侵害。此种侵害既可以是已经发生的侵害事实，也可以是存在侵害的显著危险。
权限争议审判的种类通常包括①国家机关相互间的权限争议审判。主要指国会、政府、法院、中央选举管辖机关等国家机关相互间的权限争议审判。②国家机关与地方自治团体间的权限争议审判。主要指政府与各直辖市和省、市、县及其他地方组织之间的权限争议审判。③地方团体相互间的权限争议审判，主要包括各直辖市相互间、市、县、区相互间的权限争议审判。这些只是权限争议审判的一般分类。至于特定宪法法院有权作出的权限争议审判具体应包括哪些种类，则取决该国家实行单一制还是联邦制以及宪法法院法作出的相应规定。实行联邦制的国家，联邦宪法法院与各州宪法法院在权限争议审判方面存在着管辖权的划分问题。在联邦制国家，联邦宪法法院通常只负责管辖涉及联邦国家机关及各州（省）之间的权限争议。各州宪法法院所管辖的权限争议主要是各州内机关间的权限争议。各州宪法法院的管辖权依照各州法律规定行使，因而在管辖权的具体内容及范围上会有所不同。在确定宪法法院的管辖权范围时，必须同国家结构形式保持一致。
权限争议审判的请求期限包括两方面的内容：一方面请求人自知道请求事由后须于特定期限内提出请求；另一方面是请求人不知道请求事由时，须自事由存在之日起特定期限内提出请求。前者可称为主观期限，即以请求人的主观意识为标准确定的期限。后者可称为客观期限，即以事由的客观存在为标准而确立的期限。请求人只有在主观期限和客观期限内可以提请权限争议审判，超过法定的主观期限和客观期限，请求人便丧失权限争议审判的提请资格。请求人一般是在事由存在或出现一段时间之后方才知道该事由的存在或出现，因此，法定的客观期限应当比主观期限宽一些。主观期限若为2
个月的话，客观期限宜为3个月。请求人提请权限争议审判时，必须于法定期限内向宪法法院提出请求书。权限争议审判的请求书所应记载的事项通常包括：请求人及审判人和代理人；被请求机关名称；成为审判对象的被请求机关的行为；请求理由及其他必要事项。
权限争议审判的请求人应当尽可能广泛些。不仅有关国家机关和地方团体等利害关系人可以成为请求人，而且某些非利害关系人在特定情形下也应该可以成为请求人。在德国，不仅政党的核心组织可以请求宪法法院对行政机关的处分或不作为进行审判，而且议会议员也可以政治代表身份要求对其政治权限加以宪法保护，以划清议员权限与其他权限的界线。
宪法法院在接受权限争议审判的请求书后，可以根据职权或请求人的要求，作出假处分。假处分是在没有作出终局决定之前，先停止被请求机关的处分的决定。由于被请求机关的处分行为可能会侵犯请求人的权限，所以在必要情况下，宪法法院可以作出假处分决定。宪法法院作出的权限争议审判的决定主要解决权限有无问题或权限范围问题。权限有无和范围的判断构成权限争议审判决定的基本内容。对于已经侵害请求人权限的被请求机关的行为，宪法法院也可以作出取消决定或确认无效决定。宪法法院作出的取消或确认无效决定在原则上没有溯及效。原先由于被请求机关的处分而受不利的影响的处分相对方并不因宪法法院的取消处分决定或确认处分无效决定而得到相应赔偿或补偿。权限争议审判中作出的取消处分决定不涉及对其处分相对方以生效的影响。
（五）宪法诉愿审判及其程序
在宪法法院的各项工作中，宪法诉愿审判的工作量最大。宪法诉愿审判权是宪法法院最经常行使的权力。宪法诉愿审判对于维护宪法上保障的公民的基本人权有着其他审判所无法替代的意义和作用。宪法诉愿审判的请求事由直接是基本权利受到侵害。宪法诉愿审判可以为普通受害者提供其他诉讼程序所不能提供的宪法救济。
请求宪法诉愿审判的前提是否必须是其他法律救济程序已经用尽，这在国际宪法学界是有争议的。从方便当事人的角度来看，其他法律救济程序是否用尽的问题并不重要。当事人如果愿意选择宪法救济程序而不愿选择其他法律救济程序，似乎也是应该允许的。然而，按宪法法院与其他法院的管辖权限划分来看，要求其他法律救济程序用尽后再提出诉愿，也是有道理的。由于宪法诉愿案件的种类比较复杂，顶多只能将其他法律救济程序的用尽作为一项原则性要求对待。宪法诉愿审判应当尽可能为请求人提供方便。
在其他法律诉讼程序中，如果当事人提出法律违宪问题，经受理法院向宪法法院提请法律违宪与否的审判，而宪法法院驳回提请申请后，当事人可向宪法法院提请诉愿审判。为了防治宪法诉愿审判与违宪法律审判的重合，当事人不得再以同一事由重新提起违宪法律审判。违宪法律审判与宪法诉愿审判在程序上有较大区别。宪法诉愿审判的程序要求更为严格。宪法诉愿审判的请求期间在不同国家有不同的要求。一般来说，当事人从知道事由起于3
个月以内，或从事由存在之日起半年内应当提出请求宪法诉愿审判。如果由请求违宪法律审判转为请求宪法诉愿审判，在此场合下的请求期间比正常宪法诉愿审判的请求期间要短得多。自驳回违宪法律审判的请求后，当事人须于法定期限内提起宪法诉愿审判的请求，此期限一般为两周左右。请求宪法诉愿审判的当事人一般应当选任律师为代理人。如果当事人本人具有律师资格时可以不选任代理人。当宪法诉愿审判的请求人无力选任律师为代理人时，宪法法院有责任根据其申请代为选任代理人。但当事人须于法定期限内向宪法法院提出关于指定代理人的申请。宪法法院在接受申请后，从律师中选任指定代理人。指定代理人的费用应由宪法法院从国库中支付。宪法法院认为需要驳回宪法诉愿的，可以决定不指定代理人。宪法法院决定不指定代理人时，应立即把事实通知申请人。因申请指定代理人而耗费的时间通常不应计算在宪法诉愿审判的请求期间内。宪法法院在指定代理人后，应将代理人指定通知书送达申请人。申请人在宪法诉愿审判请求书中应附上自选代理人的证明材料或指定代理人选定通知书。宪法诉愿审判请求书中所记载的事项包括请求人及代理人名称，被侵害的权利；成为侵害原因的公权力的行使或不行使；请求理由及其他必要事项。
宪法诉愿一般须先经指定部门作事前审查。经事前审查如认为需要驳回宪法诉愿审判请求的，可以驳回请求。驳回请求的情况一般有：没有经过和用尽其他法律救济程序；对其他法院的审判已提出宪法诉愿的；向法院提出请求的期限已超过的；没有依法选任代理人的；请求内容不合法的。在各国，驳回宪法诉愿审判请求的事情是很普遍的。在德国，到1989
年为止，已受理的宪法诉讼案达7500件。1989年以来每年有近4000件宪法诉愿审判请求。其中成功获得宪法救济的不到5%。在韩国，宪法法院于1988年9月至1989年9月间，在263起宪法诉愿案中驳回请求的有108起。为了防止滥用宪法诉愿请求权的现象出现，一般都要求请求人交付一定限额的保证金。在驳回宪法诉愿审判请求时，或认定审判请求属于权利滥用时，须将请求人交付的保证金全部或部分交归国库。宪法诉愿审判请求的保证金制度虽然有助于减少滥用请求权现象，但保证金金额不宜过大。保证金制度在某种程度上对保障公民的宪法诉愿权利是不利的。宪法法院经审判后认容宪法诉愿时，应制作认容决定书，决定书的内容须明示受侵害的基本权利以及作为侵害原因的公权力的行使或不行使。对于因公权力的行使所造成的侵害，宪法法院可以作出取消决定。对于因公权力的不行使所造成的侵害，宪法法院可以作出确认其违宪性的决定。在宪法法院作出违宪判决后，被请求人应按照判决要求改变其公权力的不行使所造成的侵害状况。如果被请求人的作为或不作为是基于违宪法律而产生的，宪法法院在其判决中可同时宣告该法律违宪。
宪法法院有关宪法诉愿的审判一般以书面形式进行。但在必要时，也可以采取口头辩论形式，听取当事人、利害关系人和其他诉讼参与人的陈述。宪法法院根据职权或当事人的申请，也可以进行证据调查，包括询问当事人本人或证人；要求当事人或关系人提交文书、账本、物品及其他证据资料；要求专家进行鉴定；检查必要的物品、人物、场所及实物性状及状况；要求有关机关提供记录及资料，证实审判所必要的事实等等。
在宪法法院审判的各类案件中，宪法诉愿案件通常都呈递增趋势。特别是宪法法院成立后的头几年，此种递增趋势较为明显。韩国宪法法院在成立后的头三年中处理的宪法诉愿案件数分别为34
件（1988年）、369件（1989年）、525件（1990年）。匈牙利宪法法院在头三年中平均每年处理1000多件宪法诉愿案。特别是于1993年批准《欧洲人权公约》后，宪法诉愿案更是逐年递增。由于宪法诉愿审判对于保障公民的基本权利有着直接的效果，一般公民在宪法法院的各项审判权中往往最关注宪法诉愿审判权的行使。八、违宪审查方法与宪法解释理论
法院进行违宪审查时所采用的方法可以从不同角度来认识。违宪审查方法同宪法解释理论既有联系，又有区别。违宪审查一方面依赖于宪法解释，另一方面又超出宪法解释。违宪审查需要在对宪法进行解释的同时，关注其他方面的问题。但在总体上，违宪审查方法是不同宪法解释理论的运用。
一是立法事实论。在违宪审查中，法院所关注的重点不是司法事实而是立法事实。认定案件的个别具体事实时必然要适用一定的法律。在对该适用法律的合宪性提出异议后法院需要着重审查该法律的制定根据以及使该法成为必要和合理的社会经济等方面的一般事实是否存在。法律籍以成立的一般事实即是立法事实。根据立法事实是否存在，便可以判断异议中的法律是否必要和合理。立法事实论方法是判断立法是否违宪的方法之一。这方面的典型判例有日本最高法院的药事违宪判决（最大判昭50
·4·30，民集29卷4号572号）。二是宪法判断回避论。此种方法主要适用于附带违宪审查制。在附带违宪审查制下，只有当为解决具体事件所必要时才进行宪法判断。如果当事者提出违宪主张，法院要根据实际需要来决定是否进行宪法判断。如果不作宪法判断便可处理有关事件，则可以回避作宪法判断，宪法判断回避论是由美国联邦最高法院法官布希兰代斯提出的。该方法在美国和日本等国的违宪审查实践中已得到广泛运用。
三是合宪限定解释方法。在对法律进行解释时，既可作为广义解释或扩大解释，也可作狭义解释或限定解释。法院在宪法解释方面拥有一定的自由裁量权。当对某项法律作广义解释时可能会得出违宪结论，但如果作限定解释时，则可能会得出合宪解释。在此情况下，法院若选择限定解释，则可以将该法律从违宪嫌疑中拯救出来。此种倾向于通过限定解释使法律合宪的方法即是合宪限定解释方法。合宪限定解释方法在运用上应有严格标准。其运用前提应有利于保障基本人权和实现有限政府。此种方法如果使用不当，会导致丧失法律运用的预见机能。在没有充分理由时不宜采用此种方法。合宪限定解释方法在原则上必须有利于基本人权的保障，这是当代法治国法院运用此法的最低限度要求。合宪限定解释方法在德国、奥地利、意大利和法国的宪法法院中运用较多。
四是法律违宪、适用违宪和运用违宪。法律违宪是发动违宪审查权的最明确的形式。违宪审查权的发动形式除法律违宪以外，还有适用违宪与运用违宪。适用违宪是指法律合宪的情况下，将该法律适用于特定事件时在适用上是违宪的。适用违宪通常在适用对象的性质判断上发生错误。运用违宪是指在法律合宪的情况下，法律在运用上出现违宪现象。
五是违宪审查的基准。违宪审查基准论方法主要用于对基本人权有限制或制约作用的法律合宪性审查。由于基本人权范畴很多，不同种类的人权往往要求有相应的审查基准。违宪审查基准的提出是为了有效保障基本人权。由于根据传统民主制原理，民选议会制定的法律在传统理论上一般被推定合宪，即合宪性推定原则。如果议会制定的法律没有明显错误，则不能判断该法律违宪。此项违宪审查原则也称为“明白性原则”或“明显性原则”。除合宪推定原则和明白性原则以外，在传统理论上还有“合理性基准论”和“立法裁量论”。合理性基准是指当法律的规制目的是正当的时候，其归制手段如具有相应的合理的关联性，该法律可被判断为合宪。立法裁量论强调立法机关的行为如果未出现越权或滥用权力的现象，则不得进行司法判断。上述合宪性推定原则、明白性原则、合理性基准论、立法裁量论等都属于在总体上和倾向上有利于作出合宪判断的基准。与这些合宪倾向基准相对立的是违宪性倾向基准。违宪性倾向基准也称违宪性推定原则。为了确保精神自由特别是表现自由，国际法律界强调在此领域应排除合宪性推定原则及散会他合宪倾向基准。对于那些规制精神自由表现自由的立法应运用违宪性推定原则。根据违宪性推定原则，在对规制精神自由的立法进行审查时，除严格审查规制目的的正当性以外，还要强调规制手段和程度必须是为达成规制目的所必要的和最小限度的。此种方法也称为“严格合理性基准”，二重基准论的出现也引起宪法学界对审查具体化倾向问题的关注。
随着近年法律规制理论和实践的发展，逐渐出现针对不同规制类型设定不同的审查基准。对于积极的规制、消极的规制、直接的规制、间接的规制、附带的规制等规制类型和方式，出现了违宪审查基准的具体化和细密化倾向。在违宪审查基准的不断发展和丰富的过程中，如何坚持使违宪基准有利于保障基本人权特别是精神活动的自由，这是未来世纪国际宪法学界所将普遍关注的课题。
六是历史例外论。历史例外论是近几年在俄罗斯东欧这些转型国家中出现的一种宪法审查理论。特别是匈牙利和波兰的宪法法院在国家转型期强调对立法和审查应坚持“历史例外论”原则。在前共产党政权时期曾基于各种理由没收了许多人的财产。对于涉及此类问题的宪法诉讼案件，宪法法院一般以历史例外性原则为由或不予审理，或不予补偿。对于转型期没收的前共产党人的财产，也以历史例外性原则来衡量，一般不予归还财产，也不予赔偿补偿。历史例外论不是严格意义的法治国家所应采用的审查方法。但对处于重大转型期的国家来说，它是为保持法律稳定性和社会稳定性，不得不采取的具有临时性的措施。
七是制宪初衷论。此种理论强调法官在行使违宪审查权时，应受制宪者的原初意图的约束，不应超越制宪初衷。去参考其他的更高的价值和原则或宪法文件以外的因素。制宪初衷论在美国也称为“解释论”，即严格按照制宪者当初制定的宪法条文和意图解释宪法，从而判断法律的合宪性问题。近年制宪初衷论的主要代表人物有R
·Berger等人，Berger警告法院在适用成文宪法时应小心坚守自己的有限角色。法官在解释宪法过程中可以适当参考立宪史，但不可以参考宪法以外以及超出制宪者初衷的资料或价值要素。在美国，解释论者之间虽然在具体问题上应有观点分歧，但其基本观点认为制宪者没有要求法院审查政府。解释论者对违宪审查权持谨慎态度。因而受到广泛的批评。八是是非解释论。非解释论一般赞成超越宪法条文和制宪初衷去寻求更高的价值和原则。非解释论者更注重现实需求，反对在宪法问题上以死人压活人。
近年，非解释论的代表人物中，A
·Bickel的对话论观点最为突出。Bickel说非解释论就是要使法院在成文宪法以外寻求基本价值和原则，而成文宪法在这方面的规定通常过于简要。非解释论的目的在于发现“活的宪法”。“活的宪法”之所以存在，是因为这些基本价值和原则不是固定不变的，而是需要不断发展的。法官的任务就是要解释和发展这些基本价值的原则。法官在发展基本价值和原则的过程中，应当同议会和政府进行对话。法院在进行立法审查时有三种选择：①判断议会立法合宪；②判断议会立法违宪；③不作宪法判断，既不肯定也不否定议会立法。法官若运用宪法判断回避方法，就使之同其他政府部门的对话成为可能。运用回避方法可以等待适当时机再作进一步解释。回避理论是法官同议会和政府的对话工具。其中包括确认资格论、立案审查论、成熟时机论、委托理论、立法解释论和模糊理论等。Bickel指出，这些对话或协商观念对于英美国家的权利概念是十分重要的。近年对话论的影响已从英美国家扩大到其他国家。在Bickel
的对话论的基础上，H·Wellington提出了发展论的非解释论。Wellington的发展论集中关注宪法判决意见的终局性问题。Bickel的对话论认为，法官的宪法判决不是终局的，除非国民承认它。Wellington则认为，一方面法院可以运用规避理论来避免过早的不成熟原则的阐释；另一方面，法院也可以对某项原则作终局解释，然后再根据发展需要寻求改变。Wellington认为违宪审查制同官僚制一样，不能完全建立在多数主义原理之上。宪法判决不同于普通法判决。宪法判决必须具有终局性，不能由立法机关推翻。在发展宪法的基本价值和原则中，法院有权放弃或改变原先的观念和判断，但议会却无权推翻法院的宪法判决。与对话论发展论相区别的理论是Wechsler
的中立论。H·Wechsler在Bickel之前就提出，法院具有发展“中立原则”的功能和作用。Wechsler的中立原则理论虽然也注重法院在发展价值和原则方面的作用，但却将此种发展作用局限于中立原则。Bickel批评Wechsler没有想到对话理论，从而没有看到法院在发展基本价值和原则方面的更广泛的作用。John Bly的参与论也是一种非解释理论。他认为增强参与应成为民主制的首要价值，而违宪审查制就具有增强参与和保护少数者权利的作用。他指出，美国的违宪审查制实际上已经起到了增强参与的作用。违宪审查在效果上并非妨碍多数程序。议会官员虽然是民选的，但不适宜于行使违宪审查权。因为民选官员的自身利益同党派利益分不开，不利于完成违宪审查的使命。与J·Bly相一致，Michoel Perry主张法院在重大决策领域，应有更大的活动余地。
最近出现的联系理论（contextnalism）致力于改变解释论和非解释论的二分法僵局，主张重视宪法前后文联系及制宪前后背景的联系等要素，联系论属于一种新解释论.它同传统的解释论有所区别。
除上述各种方法和理论外，违宪审查所使用的解释方法和理论还有其他几种形式。例如，在德国流行的宪法解释方法通常有注重体系的方法、注重现实的方法和注重问题的方法。在澳大利亚，宪法学界普遍反对“拘泥于字面的解释方法”，而赞成注重习惯规则的解释方法，从而保持澳大利亚宪法与普通法系判例的联系。在加拿大，法官们通常拒绝采用外部资料来解释《不列颠北美法》（标准的宪法文件），而强调字面解释方法的重要性。然而机械字面解释方法在70年代受到越来越多的批评。价值平衡论和利益平衡论逐渐引起宪法学界的欢迎。在印度，法院一直倾向于用制定法解释规则来解释宪法。在制定法解释规则中，法院经常使用字面解释方法。印度法官在解释宪法时不赞成使用社会、经济、政治和文化历史等非法律性资料。在爱尔兰共和国，70年代后期，宪法学者强调制定法解释规则不适用于解释宪法，解释应重视渐进方法。在挪威，法院在解释宪法时采用先于现行宪法的历史资料和宪法会议的讨论记录等。
新儒家在大陆的发展前景
80年代中期以前，国内学术界和思想界对于海外新儒家在过去几十年为复兴儒学推进中华文化发展所作巨大贡献了解甚少。由于政治和历史的无情隔离，海外新儒家对于大陆学者来说仿佛遥远夜空中依稀难辨的几点寒星，光亮微弱，邈不可及。然而，未料在短短十年间，海外新儒家以其坚韧不拔、勇猛精进的劲头，卷一股清新深蕴、超绝特立的思想飓风直奔大陆而来，迅速成为大陆思想文化纷争中引人注目的一派显学。过去十年间，海外新儒家在大陆影响的迅雷般传播可谓成功之极，至今势头未减。可是显虽显矣，却依旧为“海外新儒家”，尚未从其长风万里的长驱直入中产生“大陆新儒家”。
一、开出大陆新儒家的困境
在海外新儒家石破天惊的撞击下，大陆学术界和思想界感受到强烈震动，至今尚未震后清醒。面对自成体系的承习传统汲纳西学的新思想，中国大陆学者只有以圈外人的身份热烈参与讨论和品头论足的份，却没有能力深入其境以圈内人的身份接着开出一派“大陆新儒家”。在旧学新思的现代新儒学面前，中国大陆思想界和学术界缺乏足够的学识修养和理论人格的双重准备。像李泽厚这样学贯中西博古通今大智大勇的思想家也只能感叹缺乏“大陆新儒家”。（参见《原道》第1
辑，中国社会科学出版社1994年）接着开出大陆新儒家谈何容易！首先因为将近半个世纪对传统儒家文化的封杀造成一片儒学思想的荒地。且不说青年学子的国学底子浅薄，连如今正值学业圆满可以开创体系的知天命学者圈也欠缺国学功夫。而国学功底深厚的老辈前人经历几十年的洗脑改造，能够坚持儒学真精神的像梁漱溟先生这样的刚强无畏者已经荡然无存。近日读蔡尚思老先生关于新儒学研究与马列主义和社会主义的文章（《暸望》1995
年第9期），更感觉到彻底的失望和沉重的悲凉。像蔡尚思老先生这样的国学大家尚且缺乏儒者气象，且不说开出新儒学，连旧儒学也难以恢复应有的光彩。仔细想来，开创大陆新儒学的困难不仅在于学识理论的准备不足，更在于人格勇气的欠缺。新儒家的风格不同于其他思想学派的特点恰恰在于既特立独行，勇猛精进，又潜沉忍性，耐住寂寞。大陆思想界和学术界中能兼具如此品格者甚寡。有敢为天下先者多急躁于参入政治潮流而被险涛暗浪卷走。余下为学术而生者多苟安于避风港中营造自我慰藉，勇冠三军的大丈夫气概罕有可见。就学术阵容而言，海外新儒家人数并不多。之所以能在世界上蓬勃形成一股国际思潮，全靠精猛异常，坚忍沉思。
开出大陆新儒家又势在必行。尽管有人大惊小怪地疾呼要警惕新儒家在大陆的思想走向（见胡绳介绍罗卜对陈国谦文章的讨论，《暸望》1994
年第9期），大陆只要实行改革开放和搞现代化，新儒家势必有其大开拓和大发展的市场。新儒家是在面临西方文明的挑战时，针对后工业社会的弊端提出的适合现代化需求的学术思潮。此种思潮在大陆能发展到何种程度，固然取决于思想环境的宽容程度，更取决于大陆改革开放和现代化的内在需要。经过几十年的闭关锁国，愚昧和贫困的大陆不得不走改革开放和现代化的道路。精神和物质的双重贫疾在打开国门以后必然要面临现代文明潮流的冲击和洗涮。文化的重新播种耕耘与经济的改革开放两相适应，两相互动，为势所必然。重新审视和传承祖先文化的优秀精神，首当其冲要弘扬儒家仁爱思想和心性之学，以制造宽松的文化氛围。儒家真精神与几十年来以阶级斗争为纲的否定人性的正统意识形态不可能不发生磨擦和冲突。在海外开创新儒家大可不必同此种阶级意识形态发生解结和抵触的问题。在大陆开创新儒家则不可能置现实思想文化的独占垄断局面于不顾而只谈“传统”，不论“正统”。经过几十年的权力营造，正统的意识形态已侵蚀和占领思想文化的各个层面和领域。阶级斗争论的极左幽灵无处不飘忽，无处不显威。如果说大陆新儒家与海外新儒家将有所区别的话，那么同所谓正统意识形态的瓜葛和纷争恐怕将是大陆新儒家的特征之一。缺乏宽容精神的正统意识形态不可能主动为新儒家乃至任何新思想让出一席之地。
大陆新儒家所面临的现实纷争更主要来自“新”的思想传承与开拓。众多的宏观和微观理论思想问题无不被打上“阶级”的烙印。动一必牵十，举一必废百。思想内容的更新在根本上无法回避现实。大陆新儒家的航行开拓将面临更为严重的恶涛险浪，将付出的代价远非海外新儒家所遭冷落和寂寞之苦可比。海外新儒家的航船不会遭受腥风血雨的洗礼，更不会遇上有组织规模和真枪实弹的毁灭性打击。
二、大陆新儒家崛起的特点
大陆新儒家的出现为势所必然，因为只有大陆的改革开放和现代化能够为第三期儒学的全面繁荣开辟道路。第三期儒学的全面繁荣如果仅仅依靠海外新儒家在海外流连游说和苦心经营是不可能实现的。第三期是同前两期相对而言的。离开大陆本土，何有第三期可言。儒学的第三期全面发展当然应指在大陆本土上的发展。没有大陆学人的传承和创新，没有在海外新儒家的薪火延续的基础上开出大陆新儒家，第三期儒学发展只能是半途失落的归鸟之梦。第三期儒学魂系何处？魂系大陆本土，正是在此意义上，我以为杜维明先生将儒学第三期发展的希望推置百年之后，实为符合国情人情的谨慎推断（见杜维明《儒学第三期发展的前景问题》）。
刘文森在《儒教中国与现代命运》一书中将儒学描述成为数寥落的知识分子“心底的古玩”，此情景倒也符合眼下大陆学界的窘况。十余年来，有心复兴和流布儒学真精神的学人至今寥若晨星，且仅为私下清议，尚未铸成系统之说广宣于世。大陆有心成为并敢于宣明志在成为新儒家的豪士硬汉尚且闕如，何谈真能有所作为、潜心构筑、相互勉励、蔚然成风的思潮学派。
大陆的思想文化环境决定，大陆新儒家一旦出现，必将具有与海外新儒家不同的较为鲜明的政治色彩和经世致用的操作性质。新儒学不可能老是停留在海外新儒家的阶段，空谈玄理，难入时政。正如刘述先先生所清楚意识到的那样，不同现代人权自由法治宪政相结合，不深入政治法律领域去努力发掘和开拓，现代新儒学终将难以成大气候。然而，在政治法律领域，海外新儒家至今还没有什么建树。海外新儒家的阵容中缺乏政治学者和法学者，几乎全为哲学家所构成。哲学出身固然有利于发掘和开拓儒学真精神，然而全面的创新和发展却离不开政治学和法学的支撑和构架。众所周知，儒学作为传统典章制度的机括早已过时，而要成为现代宪政规制的机括尚待开发。新儒学不能总是作为哲学的睿知自命不凡地永远驻足于民间价值的储存中。为天地立心，为生民立命，为现世立功，为后代立福。这应为新儒家的系列目标。从来儒学都倡导修、齐、治、平，怎能安于养心修身而不为国家的改制和世界太平横空出力，重铸机括。
时代决定大陆新儒家一开始就要勇于承担空前的历史重任，将儒学从哲学人文领域一直推向和注入政治法律制度。新儒学一日不能成为实现现代宪政规制的机括，大陆新儒家也就一日不能诞生，致力于推进大陆新儒家形成的学人也当死不瞑目。大陆新儒家的形成标志不在于对传统儒学作系统的哲学文化诠释，此项工作实际上已由海外新儒家基本完成，而在于对传统儒学作创造性的政治法律转换。政法学界对传统儒学的深切关注和潜沉钻研方有益于推动大陆新儒家的产生。
过去几年，在哲学文化界热衷于讨论海外新儒家的同时，法学界已经悄然稳步从事传统儒家思想的梳理和分疏。虽然还缺少有志于成为新儒家的志同道合者，但法学界大量涉及传统儒家思想的论著已经透出一种信息；从政法层面上实现儒学的现代转换不是完全没有可能。尽管法学界的研究成果大多依然停留在批判和指斥传统儒学对现代化的消极作用阶段，但背后的不安和忧虑却反映出对儒学向现代化转换的可能性的关注。从政法层向关注儒学的现代命运，这已成为法学界特别是法史学界近几年的重大课题。在这方面，“儒学与法律文化研究会”连续召开的无锡和南京会议贡献显著。在这两次会议上我提交的致力于发展新儒学的文章虽遭受强烈批评，但批评本身欲表现出法学界已开始展开关于新儒学问题的真诚讨论。
在近期开出大陆新儒家的时机和条件并不具备。大陆哲学文化界对海外新儒家的创新成果尚未全面吸收和消化，更没有继而结合大陆思想文化现状接着讲下去的历史冲动。离开哲学文化储备充足的前提，仅凭政法学界人士单枪匹马开出大陆新儒家当比登天还难。一种文化思潮的形成，特别是由内圣而外王的新儒家思潮的形成，离开哲学文化界的先行努力，几乎是不可能的。然而，在推进大陆新儒家的形成过程中，文史哲界与政法学界应起健康的互动作用。文史哲界可以重在从“内圣”方面下功夫；政法学界则可以重在从“外王”方面下功夫。内圣外王虽不可分割，但作为学业事业却可以略有分工。在新外王事业的开创中，政法学者本应发挥专业优势而有所贡献。
大陆新儒家形成的标志在思想内容上应在新内圣和新外王两方面均有系统创说；在学术阵容上当有一批持久恒毅、团结精进的文、史、哲、政、法、经学者同仁共同为此奋斗。学术思想的成熟和学术阵容的强大是相辅相成的发展过程。学术思想自成体系后必能吸引英雄所见；而学术阵容的扩大又会为学术思想的进一步完善带来新鲜补充。在学术思想上努力奠定新内圣的宏基和开创新外王的伟业，迟早会迎来新儒学在大陆蓬勃向荣的春天。
从法学界近几年关于儒学与现代法文化的争论中可以推断，未来开出大陆新儒家的可能性不是不存在。已经有一批热心于专门从事儒学的现代转换研究的学者在默默耕耘。虽然人数很少，但多为大学教师，有希望将火种传播于青年学子，以成未来燎原之势。学术力量的不断积聚和培养将逐渐形成自成规模的学术阵容。困难在于对儒学思想的现代意义的审视和鉴定工作还只是刚刚起步。研究者自身的学识修养和理论勇气还有待于进一步提高。开创“新外王”的突破口还未引起应有的重视。
三、大陆新儒家崛起的突破
实现儒学向现代转换的突破口何在？这就是“良心”的概念。良心是儒学内圣思想的集中表达，也是由内圣而外王的出发点。良心论体现出儒学的仁爱平等思想，并内在地含有自由人权的主张。对于仁爱观念，当代海外新儒家杜维明先生和刘述先先生已经给予了高度重视。但是，从仁爱讲出平等，并将仁爱和平等上升为权利意识，坚持以仁爱平等权原则作为实现内圣外王的指导原则，这些是当代海外新儒家尚未完成的任务。仁爱平等必然要求实现良心自由。仁爱自良心出，平等由自由始。良心自由既是个人内圣之路，又是个人达于社会和国家的必由之径。良心自由直接要求由内圣而转为外王。由良心自由开出的外王事业自然是以个人为本位的维护思想言论自由和其他良心表现自由的安天下事业。良心表现权与仁爱平等权意识构成儒学思想中最容易开出新外王的精华部分。就新外王而言，传统儒学中，和平抵抗权意识、生活保障权意识、安身立命权意识和参与公务权意识都是相当浓厚的。从权利论的角度重新审定儒学思想，这是实现儒学的现代转换的关键。抓住良心自由不放，由内向外，由个人向团体、由下层向上层一路讲下去，自然会讲出一片新天地。当代海外新儒家对于良心自由问题没有给予应有的重视，以致难以在新外王领域卓有建树。良心是由内圣通往外王的大门。此门已经关闭了二千多年，致使外面的世界从此丧失先秦时期百家争鸣的思想繁荣局面，并无从建立人权宪政制度。打开良心的大门，开放思想言论自由，儒学当会重放异彩。
从良心自由的突破口开出大陆新儒学，还需要在总体上准确把握传统儒学的精神实质。儒学中所有积极因素都可以用“仁学”二字串连起来。谭嗣同百年前独倡“仁学”，着实把握住了儒学的精神实质。我于1989
年以后接着谭嗣同大讲“新仁学”，也旨在传承儒学思想精华，使之转化成为具有中国特色的人权宪政理论。儒家的仁学思想可以概括为仁道、义道、恕道和政道四道。这四道体现出内圣外王的全新主张。由此四道开出的新仁学可以概括为人权、抵抗、宽容和宪政八字。上升为理论原则讲，也就是人权主义、抵抗主义、宽容主义和新宪政主义这四大主义。（参见：杜钢建《〈论语〉四道与新仁学四主义》，载于《天津社会科学》1993年第6期）过去五年中，我之所以致力于新仁学四主义的构建，目的是为了在总体上把握儒学乃至整个传统文化的精神实质，使之转化成易为现代人掌握的理论形式。在把握儒学精神的基础上重构系统，这是新儒学研究历来相沿的努力，也是面对时代挑战的重要出路。面对佛学的挑战，宋明儒中周敦颐、张载、程颢、程颐、朱熹、陆九渊、王守仁、黄宗羲等均在重构系统方面有所建树。近代有康有为除九界的大同系统；谭嗣同唱平等的仁学系统；沈家本主张人格主义的法学系统。现代新儒家中梁漱溟的乡村建设理论系统、唐君毅的三界九境系统、刘述先待构的方法论、形上学和践履论的系统等，都体现出以重构系统疏理儒学思路达成治平现世的努力。
重构系统需要正确对待儒家与法家、墨家、道家、杂家、阴阳家诸家的关系；正确处理儒教与佛教、基督教、伊斯兰教等宗教思想的关系；正确认识以儒学为代表的中国古代文化与西方近现代文化的关系；正确摆平儒学与西学和马学的关系。处理好这些关系的前提在于摆脱过去百年来一直流行不衰的文化形式体用论。从洋务派到维新派、从革命派到现代新儒家，始终陷于中体西用和西体中用的文化形式体用论的争执。其中能够超脱文化形式体用论的思想家屈指可数。且不说胡适为代表的西化派断言西方文化是科学的、印度文化是宗教的、中国文化是道德的。即便现代新儒家也未能克服此种形式框架的武断结论。梁漱溟在《东西文化与哲学》中提出的三分法便属于此种形式框架的描述。他说西方文化是前进的；印度文化是后退的；中国文化则具有双轨性质。唐君毅、牟宗三说西方文化方而智；中国文化圆而神；印度文化则居中。刘述先认为西人求实求真，东人求善求美，从而导致西方文化是分殊的，中国文化是统一的。仅从文化形式论出发通过文化比较而构建的系统很难正确对待不同的文化思想派别。未来大陆新儒家应当侧重于研究文化实质，而不是文化形式，应当深入文化要素中去，而不是浮在面上作宏观对比。只有从文化实质论出发构建的系统才会是开放型的系统。
文化实质要素很多，但归结起来可以概括为人权与宪政两方面。人权与宪政应当成为重构开放系统的基点，也是东方和西方文化终极关怀的对象。根据人权为体、宪政为用的文化实质体用论创建的系统可以向各方敞开。深入推去，人权宪政的基点是由人道演化而来。儒学以人道为天道的内核，将人道作为终极关怀对象，自然产生仁爱平等、良心自由、安身立命、参与治平、和平抵抗等人权宪政主张。人权为体、宪政为用的文化实质体用论可以为儒学的现代转换提供一个起平衡作用的支点。由此建构的新儒学系统可以为不同文化思潮的分殊找到位置。（参见杜钢建《人权为体，宪政为用——20
世纪文化体用论纷争的反思》，载《当代学术信息》1994年第2期）
四、开创新外王的前景
就学术思想而言，未来大陆新儒家的发展前景取决于在多大程度上能够将儒学的道德理想转化为政治法律理论，为未来中国的政治法律改革提供系统明确的指导原则。这要求在内圣外王两方面下大功夫。从注重生命价值的自具性和内在性开始，由人格尊严和个人尊重一直演化出双向服从的法治秩序和分权制衡的宪政结构。
儒家主张的政治法律秩序是一种上下双向服从的秩序。国民要服从政府，政府也要服从国民。政府如果违背国民意志，则水能载舟，水也能覆舟。载舟覆舟并非是儒家对历史实情的客观描述，而是从权利意识出发的民本国末主张和抵抗权利主张。儒家不仅讲国民有评政议政的权利和参与治平的权利，而且讲国民有废除暴君、暴政的权利。民之所欲，天必从之，从而国应从之，官应从之。“因民之所利而利之”（《尧曰》）违背民意民志，也就是违背天意天志。背人道即为背天道。儒家在正向秩序和反向秩序两方面均提出一些法律措施，但有反向秩序偏弱，正向秩序偏强的缺点。如何将儒家双向秩序论发展成符合现代要求的双向法治秩序论，这是大陆新儒家面临的重要任务。对于儒家的双向秩序论，当代海外新儒家没有给予充分的重视。双向法治秩序论是开拓新外王事业的重要领域。（参见杜钢建《双向法治秩序与基本权利体系——法治建国建设的新仁学》，载于《法律科学》1995
年第4期）儒家的许多思想主张可以转化为现代宪政理论。儒家主张和而不同，反对党同伐异，强调仁而不党，认为党必为私，党而不义。这些思想在本质上有利于克服一党专政主义，发展多元政治。儒家提倡贤者在位，能者在职，主张举贤人不受阶级等级限制，人人平等。此种思想如果同现代选举制度相结合，有利于发展代议制度。儒家提倡“以民为监”，“国人皆曰”；这些有利于发展民主监督制度，设置民主程序。儒家赞成司杀者杀，反对代司杀者杀；这有利于提倡司法独立。儒家认为管理政事，应各有所司，不可越厨；这可以转换成分权制衡思想。儒家赞成发宪布令，认为宪是有关国家根本大制之法；这可以转换成宪法观念和宪制思想。儒家讲贤者上，不肖者下，贤能不待次而举，罢不能不待须而废。如果将此主张同庄子“递相为君臣”观点相结合，可以发展成亚里士多德提倡的公民依贤能轮番执政的宪政理论。儒家主张科举任官，这有利于发展国家公务员制度，保证行政官员的质量。儒家倡导公议清议，名儒主之，百姓当任。此种郡县公议制度可以发展成为地方议会制度。儒家赞成周代中央与地方分权的共和制度，这可以转换成联邦共和制思想。儒家反对“非法之法”，主张评议法律，废除恶法，创制“天下之法”，这有利于发展针对法律的违宪审查制度。将儒家这些与现代宪政理论相符相通相合相关的思想主张转换成易为现代人接受的理论形式，这是大陆新儒家面临的根本任务。
新儒家在大陆的发展前景根本上取决于能否将儒学在会通兼容东西文化的基础上转换成弘扬自由、人权、民主、宪政精神的学说。21
世纪当是中国大陆大力发展民主法治和人权宪政的革新时代。新儒家能否适应这一时代要求除旧布新，继往开来，在很大程度上要看法学者如何努力。法学者肩负推进大陆新儒家崛起的义不容辞的历史重任。大陆新儒家难产的窘境必须打破。当前儒学在大陆的境况可以说是“春风无限萧湘意，欲采蘋花不自由”（柳宗元）。将不自由的窘境转变成自由的胜境，首先需要培育“新外王”这朵国色天香的蘋花。“新外王”的蘋花绽开艳丽之后，自由采摘以饰国制的日子就不远了。以理想统现实，以学术创国制，当从开出大陆新儒家始。如能由良心致宪政，由内圣成外王，未来大陆新儒家将如乘快马行平路，“迟速进退，自由基心，有所欲往，无不可者。”（韩愈语）
原载《当代学术信息》1995年第3期第13-15页
——东西抵抗权论的各种形态和课题
铃木敬夫（日本札幌学院大学法学部教授）
问题所在：良心与不宽容对此，因为坚持反纳粹抵抗运动而献身的牧师保恩欧夫索曾留下这样的遗言：“在希特勒统治下，德国人所有的根本性道德观念都不得不动摇了。很明显德国人还缺乏某种决定性的基本认识。那就是，即使违背自已的职责和任务，作为人依然有必要选择自由且负责任的行为。否则，一方面会出现对良心的无责任放弃，另一方面，还会出现与行为毫不相关的对良心的自虐性的谴责。市民的勇气就只能从自由人的自由的责任中产生了。”我们从与纳粹暴政进行斗争的拉德勃鲁赫和保恩欧夫索身上应该学到何为良心的自由。那是因为，国家权力就其本质来说对良心是无力的。以下我们想就美、韩、中三国的现代抵抗权论谈谈自己的愚见，并对其中所展开的诉诸人权的良心抵抗权的意义作一探讨。
“士兵如被命令参加某种（侵略之类）不法战争，他与生俱来的义务，即对于他人不要成为重大的不正义者与犯罪者的义务应比他的服从命令的义务更为重要。……当战争的道德法不断被侵犯的时候，他有权保护自己生来具有的权利。并因此而具有拒服兵役的权利。违反战争道德的、与正义相悖的命令，接受的可能性越大，人们就越应该不单有拒绝的权利，还应有拒绝的义务。”对于约翰·罗尔斯来说，良心的拒绝之根据意味着人与生俱来的义务，不违背良心的真正的普遍存在的人的义务。因此，完全做到保全这个良心的义务是人拥有自律性和人格性的证明。一般的这种义务表现为拒绝者根据自己的良心，对法律、政策、命令等作出的多种不服从行为。此种以良心为基准的拒绝以至服从，是作为一种行为而表现出来的“非暴力反抗”。“非暴力反抗”这个词也译作“市民的不服从”。这个“非暴力反抗”与“良心的拒绝”没有什么明显的区别。是对同一事情的不同表现吧。前者是反抗的依据，后者是反抗的手段。约翰·罗尔斯给“非暴力反抗”定义为一个市民所表现出来的非暴力行为，是凭良心并用政治性质来对抗法律的行为。其目的常常是为了改变政府的某种法律或政策。
约翰·罗尔斯就在何种场合下才应采取非暴力反抗行为列举了以下三个必备条件。
①非暴力反抗针对的应是少数人被剥夺了市民实际应有的自由平等权利，比如选举权、参政权、财产权、移民权等。
②非暴力反抗是在别种合法手段无任何效果的情况下采取的最终手段。换句话说，发起非暴力反抗的基本条件是，在现行法律秩序的救助手段无法生效的异常情况下，除此之外再没有别的办法可以使宪法免受不法侵害。
③关于非暴力反抗范围的限定。非暴力反抗是在宪法秩序内部范围的限定。非暴力反抗是在宪法秩序内部进行的，在此，非暴力反抗尊重对法治的加强，而不是破坏法治。
非暴力反抗的对象决不是所有的法律，而是限于某个法律或法律的某项条款，限于具体的法律政策。不用说，它可以要求修改法律。但其根本并非不要宪法。非暴力反抗对于它所抗议的法律尽可能避免直接违反，有时通过遵守那些应该抗议的法律来表达抗议的意志。罗尔斯曾这样说，比如国家权力对叛逆罪制定出严格法令的时候，去犯叛逆罪，即采取违反政府法令的做法进行反抗是不恰当的。原因在于，非暴力反抗是在忠于法律的范围来表现对法律的不服从的。可以说，非暴力反抗是诉诸于法治精神的。
上述罗尔斯的良心的拒绝和非暴力反抗理论，其前提就是广泛接受市民在宪法上的合法性。换句话说，非暴力反抗的问题只存在于具有一定民主形式的法治国家中。在不尊重法治前提的国家里，非暴力反抗的存在本身就是根本不被允许的。非暴力反抗理论的形成对立宪政治具有重要的补充作用。非暴力反抗理论中贯彻着立宪政治的原则和精神，这给立宪政治论以弹性。在立宪政治制度下，假使非暴力反抗的存在不被允许，那么即使有宪法也只不过是不被实施的徒具外表的宪法制度而已。
①作为法律限制国家权力的法治国家的一般原则。
②在宪法被破坏的前阶段，为维持法治国家而进行的所有的抗议、示威、批判和反对行为。
③在宪法被破坏的前阶段，为维持法治国家而行使的宪法守护权。
④宪法被破坏后，为恢复法治国家而行使的抵抗权。
国民的抵抗权可以援用在以上对宪法的维持、守护、恢复这一过程的四个阶段。这其中1
沈在宇以上述四个阶段为前提，从抵抗权的类型和抵抗状况上将其分成三种形态。即：1
）作为反对权的抵抗权。2）作为宪法守护权的抵抗权。3）作为人权的抵抗权。首先，我们来探讨一下“作为反对权的抵抗权”这一概念的意思。那么，事先我们必须弄清楚这儿所说的“反对权”和“抵抗权”究竟区别在哪里。也许可以说一旦独裁政权确立并开始对国民实施弹压，不论何种国民都不大可能用抵抗来废除那种体制。国民必须在独裁政权还未确立前行使自由进行反抗。与此相对，“抵抗权”是指在没有反对和批判自由的独裁政权下，为获得这样的反对和批判自由而同暴政进行的斗争。换句括说，“反对权”具有在反对和批判自由还未被保障时，预防独裁暴政出现的作用。“整体主义国家”不允许对国政的批判和谴责，常常使国民处在不得不抵抗的状况下。可是在允许批判或谴责的“自由民主国家”里，国民就不会处于不得不行使抵抗权的状况下了。
在今天，一般来说，法治国家里，宪法承认言论、出版、集会、结社、示威的自由，通过这些自由国民能够对国政进行批判、抗议、谴责和反对。这样，国民能够通过行使宪法保障的民主政治自由权来防止滥用国家权力而导致的独裁的产生。这种自由权利的行使可以说是预防性的抵抗权即“作为反对权的抵抗权”。这个预防性的抵抗权，属于上述的宪法内的抵抗权。的确，这个“作为反对权的抵抗权”，是宪法上允许的合法性和正当性抵抗行为，它非但不否认既存秩序的合法性和正当性，反而在现存宪法秩序的保障下，为维持现存宪法秩序而行使其职能。它决没有否认宪法或破坏宪法的意图。
其次，“作为宪法守护权的抵抗权”是指与通过政变或革命来强夺国家统治权的行为相对应的抵抗权。其目的是守护自由民主主义宪法秩序。“作为宪法守护权的抵抗权”，不是对抗独裁政权暴政的抵抗权，而是为国家机能因政变或革命丧失了国家权力的作用时为避免出现麻痹空白状态，由国民代替国家行使国家本来具有的国家紧急权。这个抵抗权，在德国宪法第20
条第4项里有规定。内容是“对于欲排除自由民主主义宪法秩序的所有企图，当其他的救助手段都成为不可能时，所有德国国民都拥有抵抗权利。”“作为宪法守护权的抵抗权”，是为防止既存的宪法体制的连续性遭破坏，法的实质遭破坏即正当的宪法状态的死亡。因此，可以说，它是肯定既存宪法状态的抵抗权。所以，这种抵抗，不是破坏宪法而是在极端状态下的守护宪法的最终手段。最后是“作为人权的抵抗权”。这个抵抗权说的是法国人权宣言第三条中规定的“针对强权政治的抵抗权”。上述的“作为宪法守护权的抵抗权”，是针对那些对国家客观宪法秩序的攻击而行使的。与此相对，“作为人权的抵抗权”，则是作为防止人权受侵害时采取的手段。可以说它是“为保护人权的人权”。国家秩序应该保护人权，当国家本身滥用权力而使人权受到不法侵害时，国民必须借助自己的力量来保护人权。这种对人权的自我责任就表现为“作为人权的抵抗权”。这样的抵抗权只发生在国家秩序陷于不能保护人权的不法国家。德国宪法裁判所对于国民针对不法国家的抵抗权有如下规定。即宪法中保障人的价值的实质性形式手段完全不起作用或是根本就不存在，人的价值完全是受托于国家恣意行使的权力，这样的国家才是行使抵抗权的前提。
如上所述，“作为人权的抵抗权”，以不法国家为前提，由于是只有在不法国家才行使的，所以就带有革命性质了。但是，作为人权的抵抗权的革命性质，并不一定是同革命这一概念一致。换句话说，“抵抗”和“革命”虽然都具有否认既存秩序的通性，但是它们的内容或目的各不相同。大体上，“革命”以特定意识形态为条件，其本质是为掌握国家权力而进行的权力斗争。与此相对，“抵抗权”则是以牵制滥用国家权力而进行的法的斗争为宗旨。另外，“革命”是为掌握政治权力而进行的攻击性斗争行为，而抵抗则是对滥用国家权力弹压人权所做的防御性斗争行为。
就“抵抗”来说，这种应该通过法的斗争夺回手中的秩序，决不是“革命”这一事物中所能看到的被某种意识形态所特色化的秩序。反过来说，应被夺回的秩序是一种被特定意识形态特色化的秩序中脱离出来的自由秩序。换句话说，行使抵抗权的目的，是为实现一种不受特定意识形态的拘束，允许自由地主张人权的基本秩序。抵抗作为为法而进行的正当斗争，是与意识形态以至政治原理毫无关系的，毫无恣意性的忠实于自己良心的行为。“革命”是革命成功时掌握最高国家权力，通过所谓的“事实的规范力”来实现革命政权的。但是因为“抵抗权的行使”是为了保护人权，所以评价不会因其成功与否而不同。这同正当防卫术失败时，在法的意义上正当防卫权的评价也不会不同是一致的。“革命”是立足于特定意识形态，以建立革命政权为目的，而“抵抗权”则是对不法国家滥用权力的斗争，不管它是成功还是失败，它的权利行使始终是作为人权的权利行使，它的目的是实现保护人的尊严和人权的法治国家。
那么，杜钢建的论文中所描述的“抵抗主义”，概括地说就应该是这样的。他的抵抗权主义有三个立脚。一是价值宽容主义，二是人权主义，三是新仁学主义。可以说这三者一起构成了他独创的抵抗主义。
首先，如果有人鼓吹自己的价值观的绝对性，排斥其他任何价值观，这时，我们就必须站起来坚决抵抗，来恢复各价值观的相对性，实现法律下的平等。他对于尊重各相对的价值的理论根据深研细究，提倡价值宽容主义。他曾这样说，“现代的价值相对主义是在对纳粹时代的独裁主义和绝对主义体制批判的基础上形成的。人权主义的价值观在当今社会它们各自具有相互吸收的一面。另外，又有相互对立的一面。人们在实践中究竟该采取何种“价值选择”，那应该属于“实践理论的问题”。另外，处事究竟该选取何种“价值判断”，那该属于“理论理性的问题”了。价值相对主义所关注的是理论理性的问题。在理论理性范围内，并没有任何一种世界观、价值观是唯一绝对正确的。这在理论上就意味着我们必须承认别人选择的与我们相对的价值观的正当性。价值相对主义在不同世界观和价值观之间力图确立理论上的相互平等，即持不同信仰的人们之间力图确立权利上的平等。那是构成人权理论法哲学的基础。人权主义赞成个人主义、马克思主义、社会主义，但那并不是利用强有力的法律来禁止人们各种各样的主义和信仰。思想、信仰的问题不是法律和暴力手段所能解决的。这是人权主义的根本信条。人权主义提倡在新生宪法的基础上，不同价值观、世界观根据自己的价值观在和平的氛围中来竞争。人们在相互竞争的价值观中究竟该选择何种价值观，那要看各自实践理性的程度如何了。人权主义反对运用法律强制人们的信仰。思想、信仰、议论的自由必须得到充分的保障。”
杜钢建的价值宽容主义的要点如下。即：人们有各种各样的价值观，从理论上看都是平等的，可是，哪一个正确却难以判断。因此，主张自己的见解绝对正确并把此强加于人是行不通的。何种价值观最先进，是一个“个人价值”评价和选择的问题，应靠各人实践理性，即个人良心决断。因此，这一立场对多种价值观是普遍宽容的。可是，对于那些鼓吹自己的价值观只相信自己绝对正确，并由此而无视其他价值一心想掌握权力的人，即那种与其说容不得反对自己的价值观，不如说对其采取压制的人来说，却不能采取宽容。这也就是纳粹主义和法西斯主义行不通的原因。思想、理论、议论的自由的有无正意味着承认不承认价值宽容主义。在没有思想与议论自由的国度里是根本没有价值宽容主义生长的土壤的。
第二，这种价值宽容主义在给人权主义提供理论性基础的同时，对压抑人权的价值绝对主义也进行了积极的抵抗。杜钢建的人权主义的主张是针对有中国特色的社会主义所固有的“克服人权虚无主义”所提出的，是对带有人权虚无主义的价值不宽容的挑战。以他的话说：“中国人在推行自己的主张时，是做不到对他人的主义的宽容的，尤其是与自己不相容的主义。”特别是“以极左思想为基础而形成的人权虚无主义给人权冠以资产阶级的帽子，把它作为资产阶级的专利而沿用至今。在理论领域，这种人权虚无主义思想对我国的社会主义理论的发展是极为不利的。”杜钢建指责的中国的“人权虚无主义”才是至今限制人们思想、议论自由，也就是说限制人们思想解放和议论开放，把主张人权排斥为资产阶级而进行敌视的不宽容思想。可以说，他的“人权主义”的基本特色是（1
）个人本位主义；（2）价值相对主义；（3）和平的抵制主义。最后，他又致力于在传统儒学思想中发现反对价值绝对主义的根据。杜钢建把儒学思想中的“仁”的观念用法哲学进行了再组合，在此过程中又充分吸收了现代西欧的个人尊重的法思想，提出了新的抵抗主义。构成他的“新仁学主义”的仁学四原则是：（1
）以仁道为基础的人权主义；（2）以恕道为基础的宽容主义；（3）以义道为基础的抵抗主义；（4）以政道为基础的新宪政主义。新仁学把“义道”放在了抵抗主义的核心位置。杜钢建阐述的新仁学广义的大体如下。价值宽容主义以儒学的“恕道”为基础，进一步证明了人权主义产生于“仁道”。作为价值宽容主义的核心的“恕道”得之于“夫子之道，忠恕而已矣。”它的本质为“已所不欲，忽施于人”。对此，人权主义之核心“仁道”就可解说为“爱人”、“仁者人也”，带有重视对人格的尊重的特征，是真正的“泛爱众而亲仁”。对于仁爱精神推崇极致的孔子说“始作俑者，其无后乎”，杜钢建对始作俑者进行了尖锐的批判，对儒学中人格尊重的精神进行了充分的阐述。最后，对抵抗主义的核心“义道”他阐释为“见义不为，无勇也”，即反抗不义的勇敢精神。与“恕道”的“忍”相对，“义道”的“勇”，如“舍身就义”这样彻底批判不义者，也不过“君有大过则谏，反覆之不听，则易位”之类，所谓“暴君放逐”而已。他认为“恕道”所揭示的价值宽容主义以及“仁道”所揭示的人权主义中所出现的抵抗主义只不过是非暴力抵抗主义，可以说产生不了“暴君诛纣”那样的暴力观念。杜钢建说的价值宽容主义与“新仁学主义”的接点是与“是可忍也，孰不可忍也”对应的“不忍心”。这也可说为“恻隐之心”。在这样的“心”和“矩”调和下的“法制”，就是所谓的“随心所欲不逾矩”。
以上，我们概观了罗尔斯、沈在宇和杜钢建他们主张的抵抗权论，三者的共同点有三：
其一、三者都把抵抗权作为天赋人权，作为道德权利来看。全是作为不能转让的良心的权利来展开。
其二、如罗尔斯所明白地阐述的良心的拒绝、非暴力的反抗，是不会被任何政治原理所左右的。杜钢建以克服价值绝对主义的“人权虚无主义”为目的来提倡人权，其主张讲的是不拘束于任何意识形态的自由的思想解放和言论开放。
其三、行使非暴力性的抵抗权。三者都主张在遵从宪法秩序，强化法治的前提条件下行使抵抗权。沈在宇所说的“作为人权的抵抗权”也是以侵害人权的“不法国家”为对象，其抵抗权的行使是为拥护人权而进行的，是作为正当防卫的防御权利。
在此必须指出的是遵从法治精神的抵抗权问题。如上所述，人们期待的是行使强化国家秩序的抵抗权。但是，在否认人权的不法国家里，支持它的法律是“恶法”。平等作为正义的核心，在立法时被有意识地否认，这样的法律，只能是欠缺法的本质的实定法的不法。过去，不光是纳粹的法律，就连日本也有许多恶法。在当时，国家认为好而公布的法律中，有多少是非理性，充满虚伪和欺瞒的，难以计数。
例如日本在台湾殖民地施行的《匪徒刑罚》（1898
年）、《台湾总督府临时法院条例》（1896年），都是统治殖民地的严格的治安法。特别是根据临时法院条例，能很快地使裁判所移至发生抗日起义的地方。例如“西来庵事件”（1915年）中，1889名被检举者中866人被处以死刑。这是历史上从未有过的。在这个判决中，我们能看到的只是对殖民地治安不持任何怀疑而只知遵守的忠于帝国主义天皇制的人们的身影。儒学里所讲的“忠”的错误理解，结果使得日本人民在“忠君爱国”、“国体明征”、“灭私奉公”等法西斯主义的标语下被驱赶着参加了战争。于是军国主义兴起了，国民对良心的无责任的放弃逐渐蔓延起来。在台湾殖民地，没有人作出根据“裁判官的良心”的拒绝，结果反而就支持了法治的强化，加重了对人道的犯罪。是否应把恶法当作法来服从呢，是否应对践踏人权行使抵抗权呢，这全凭各自的良心来选择。这是为确立良心的自由而下的决断。
原载《中国研究》1997年6月号
[韩国]崔钟库（汉城大学法学院教授）
引
言处于世纪之交，我们回顾并再度思考人类的现在和未来。在诸多的箴言和措辞中，亚洲包括法学家在内的知识分子都听说并讨论过诸如“意识形态的终极”、“文明的冲突”、“全球化或全球一体化”等话题。众所周知，尽管亚洲享有悠久的高度文明史，但在近两个世纪以来，它受到了西方文明的极大冲击。亚洲人民在文化智力方面不断成熟、经济上不断富足的同时，开始反思我们存在的最理想（最自然）的方式是什么。
在诸多反思中，法律和法理的思想这一话题也不例外。从某种意义上来说，东亚的法学家最为忠实地主张并支持着他们从所受的西方为中心的法律教育学得的西方文明及手段。他们认为有了西方“法治”的“民主”体系，要在世界政治中立足是不成问题的。现在我们经常可以听到经济全球化和许多人类的制度。
另一方面，我们围绕“亚洲价值观”和“亚洲的亚洲化”展开了热烈的讨论。现在亚洲人民似乎深信能克服目前转变阶段亚洲经济出现的问题。
本文从东亚法理学角度回顾了关于人权的争论，仔细研究关于人权的具有代表性的理论后，我将着重阐述东亚法理学所作的努力。最后本文指出人权理论应由责任的概念加以深化和补充。
当代法学领域中，我们已经听过许多自由主义者与集体主义者关于公正，权利等的辩论。自由主义阵营中诸如约翰·罗尔斯、罗奈德·德沃金、罗伯特·诺西克等立足于个人权利的理论家。同时，我们也听到从另一阵营传来针锋相对的观点，他们来自于诸如A
·麦克英泰尔、M·沃尔什、A·艾特希奥尼、P·赛尔尼克、玛丽·格兰顿、R·拜雷、C·泰勒、D·贝尔等集体主义思想家。限于篇幅，本文无法深入介绍这些孰是孰非的理论和意识形态领域的争论。值得注意的是当代法理学极大程度上受了这些意识形态和世界观的影响。首先我将简要地阐述一下当代法理学中人权理论的几个特征。艾伦·杰维斯指出了建立人权理论基础的几种学说。这几种学说概括如下：1
、本能说。认为人权的存在是不言自明的；2、体制说。认为由于正式或非正式的体制化规章制度产生人权；3、利益驱动说。认为人因有利益从而有权利；4、内在驱动论。认为人有内在价值，即尊严；5、康德说。认为人本身即目标，故而有权利；6、宗教说。人作为神之子而有权利；7、罗尔斯学说。认为“无知的面纱后的人们将忍受人人享有基本权利的事实”。1987年罗奈德·德沃金的《认真考虑权利》一书出版并得到承认后，权利的概念被确认为当代法理学的一个关键概念。另一方面，许多西方人认为除了西方世界外不存在人权的概念，但许多发展中国家来的非西方学者却认为各个社会都有自己的人权定义。这些争论毫无结果，最终将趋淡化。《人权与政治权利公约》和1966年通过的《经济·社会及文化权利公约》宣称这里所提及的权利均源自于人类尊严的内在本质。人类尊严是人权要实现的目标，人权只是实现人类尊严所借助的假想的工具而已。同样应认识到作为获取人类尊严的手段的人权定义随文化而不同。一些亚洲国家把西方国家向其人权政策施加压力视为西方全球霸权主义计划的一部分，他们认为霸权计划的实施一方面通过西方价值观的普及化，另一方面通过改变亚洲国体和政体的方向。亚洲人权的争执如果全球化，则会引发一些危险。它把问题的焦点偏移开亚洲政府对于人权问题的做法和限制，它使得政府将本国一些人权支持者一概斥责为西方的走狗。它导致了诸如“西方化”和“东方化”的缪误偏见，产生了一部分亚洲人对西方人权普遍论的反感，或激进地倒退到假象的未来和文化中去。它以一种不可预计的形式将人权问题政治化。
我们必须承认人权的大多数理论受宗教和文化的先决条件的影响和限制。在此我不想就该观点进行深入地阐述，关于这一观点可参见以下文献：《亚洲人权》（1985），《中国人权》（1986），《东亚人权观》（1990），《人权与世界宗教》（1988），《宗教与人权》（1994），《人权与亚太地区国际关系》（1995），《韩国人权》（1989），《儒教与人权》（1998），《亚洲价值观与人权》（1998）和《亚洲人权挑战》（1999）。
我认为人权的任务是将人权的普遍性和文化的特定性（即相对性）结合起来。迄今为止，我尚未看到任何理论足以令人信服地将以上两者有机地结合起来。
在这我想着重指出近年来东亚学者为建立人权的相对理论所作的不懈努力。
1995年在火努鲁东西方中心召开了一次研讨会，会议结果刊登在《儒教与人权》（1998）一书中。该书再次确认了尽管我们尚无在中文中找到与西方“人权”完全吻合的词，但儒家思想与人权并不矛盾的观点。经证实亚洲儒家价值观并未摒弃1948年“世界人权宣言”中的条款。儒家思想和人权内在并不存在完全相斥的紧张关系。我赞同常 先生主张的儒家规范和人权的理论。他总结说西方人权与儒家观点在概念上可以兼容而实践上又存在差别。他建议我们通过两步来实现美好人生。首先人们应学会儒家规范，富有同情心，相互尊重，然后确认他们享有某些权力。
成中英也试图从五个方面从理论上将儒家的美德转化成人权。根据他的理论，在发展权利与义务的概念上现代西方主要依据麦克因泰尔推崇的亚里士多德时期的伦理观。他的观点在于如何既保持儒家美德同时又从中汲取适合现代社会权利的道德观。成认为为了唤醒个人对于社会的责任感，在培养个人美德过程中有可能将儒家美德转化成权利，并由此唤起对于个人参加公共事物的合法权利的认知。
值得注意的是，中国法学家正着手在传统儒家哲学和道德观的基础上建立人权理论。如果看过《人权和中国价值观》（1995）一书，则可知杜钢建先生试图将人权与中国文化联系起来，即将《论语》中的四道和《新仁学》中四原则相联系。根据杜钢建的观点，从《论语》中得出的四原则即：①人权，②宽容，③抵抗，④宪政。这构成了有别于传统儒家理论的新仁学。仁学理论的经典内核为仁道、恕道、义道和政道。杜认为传统的中国儒家文化和人权的现代原则可以统一。他强调人权的现代概念对中国来说并不陌生。在此我不适合对他的观点作具体评述，但杜钢建为把他的观点和新仁学的法理学联系起来所作的努力却震憾了我。他提出的“新仁学”的法学观对现代东亚法学文化和社会经济改革的发展起了深远的影响。有趣的是，拉德勃鲁赫的相对主义法学介绍到社会主义中国时却成为支持人权理论的激进的自由主义理论。
南北韩法理学学者在人权讨论与实践上也作出了积极的努力。韩国于1988年根据德国和奥地利的宪法法院体系正在着手建立政府人权委员会。作为一个分裂的国家，朝鲜人权仍受着极大的破坏。然而人权和尊严仍被视为南北韩法理学最重要的概念。
国际人权分析家习惯地把《世界人权宣言》作为最主要的出处。该宣言是二战后起草的，在1948年12月于联合国大会无一反对地被通过，公认为是所有民族和国家人权的共同标准。该宣言的序文中明确指出不论人种，不论民族，不论性别、语言、宗教、政治或其他观点、国籍或社会出生、或其他地位之分，任何人出生都是自由的，在尊严和权利上都是平等的，因此有权享有这些权利。《世界人权宣言》中30条条文简明扼要地列出了一系列的人权，并续之以更为具体的文件。过去近半个世纪出台了大量的国际宣言、协定和地区性的协议。简言之，人权法的主体是在相对比较短的时期内出台的。就政治和法律方面而言，可以说全球普遍接受的人权概念已经存在了。
另一方面，世界正逐步趋向多极化，国家和各团体都在极力维护各自的利益。1993年维也纳世界人权大会上与会的几个代表团纷纷强调亚洲和西方间文化及价值观上存在的区别。新加坡外长警告说人权理念的普遍性有害，因为普遍性否认或掩饰了多样性的存在。中国代表团在强调地区差别并确保宣言确立的框架同时也在充分考虑地区多样性上起了极大的作用。
然而，1993年维也纳宣言指出所有人权普遍不可分割，相互依存并相互关联。国际社会必须在全球范围内平等公正、一视同仁、不偏不倚地对待人权问题。虽然必须考虑国家和地区的特性及不同的历史、文化、宗教背景，但任何国家，不论他们的政治经济和文化体制如何，都有义务促进、保护所有人的权利和基本自由。
1995年12月马尼拉召开的亚太人权发展教育大会宣布对基于“丰富的文化遗产和地区多样性，包括正确地认识家庭和社区的价值”的人权教育政策的支持。该宣言还声称“……人权教育不仅肯定了权利和自由，还肯定了责任的存在。应促进和解，平息争端，解决冲突，并使这些准则得以实施。应……建立参与性的管理准则，建立共识和责任”。
我对《世界人类责任宣言》有浓厚的兴趣。由德国哲学家、神学家汉斯奎因领导的24位前政府首脑组成的小组起草了这份宣言。该小组意在引起联合国对宣言的重视。我在读这份含19项条款的文件时，我发现是对人权问题理解逐步加深的过程。我得出了以下印象，即《世界人类责任宣言》已经和50年前的《世界人权宣言》一样成熟。该宣言的序文中指出一味地强调权利会导致冲突、分裂和无休止的争端，对人类责任的忽略会导致法纪混乱。在此我引述部分条款对两宣言进行比较。《人权宣言》第一条指出：“任何人出生都是自由的，在尊严和权利上都是平等的。他们被赋予理性和良心，以同胞之情待人。”而《人类责任宣言》第四条指出：“任何被赋予理性和良心的人必须以团结的精神接受对他人、对家庭和社区、对民族、对国家和宗教的责任；己所不欲，勿施于人”。给我印象极深的是宣言中对“金原则”的明确的引用。
《人权宣言》第七条指出“法律面前人人平等，没有区别地平等地享受法律保护。”而《人类责任宣言》第三条指出：“没有任何个人、团体、组织、国家、公证人或警方可以凌驾于善恶之上；一切都受道德标准的限制。在处理任何事时每个人都有责任扬善驱恶”。《人类责任宣言》采纳了人对环境的责任的条款：“每个人都是宝贵的，应受无条件的保护。自然环境同样需要保护。为了当代人及子孙后代，所有人都有责任保护大气、天气和地球土壤”（第七条）。《人权宣言》第三条指出“每个人都有生存权、自由和人身安全”。《人类责任宣言》第五条指出，“每个人都有责任尊重生命。任何人都无权伤害、折磨或杀害另一人。”
《人权宣言》第十二条指出：“所有人的隐私、家庭、通信都不得受强制性的干涉，其名誉也不应受到攻击。对于这些干涉和攻击，人们可以求助于法律的保护。”《人类责任宣言》第十二条指出，“任何人都有责任保持言行诚实。每个人，无论地位多高，权力多大，都不应说谎。尊重隐私权及个人和职业秘密。所有人都没有义务向任何人在任何时间坦白全部真相”。
《人权宣言》第十条指出：“……婚姻必须出于双方自由、完全的自愿才能成立。家庭是社会自然而基本的单位，应受社会和国家的保护。”《人类责任宣言》第十八条指出，“自觉的计划生育是每一对夫妻的责任。父母和儿女间的关系应体现互爱、尊重和关心。任何父母都不得剥削、辱骂、虐待子女”。
《人权宣言》第十七条指出：“每个人有权独享或和他人共享自己的财产，无人可以强制性地剥夺他的财产。”《人类责任宣言》第十一条指出：“任何人应本着公正、有利于人类进步的原则尽责地使用其财产。不得以经济和政治权力控制支配他人，应服从于经济公正和社会秩序。”
《人权宣言》第十八条指出：“任何人都有思想、良心、宗教自由；该权利包括改变宗教信仰的自由，以及在个人或社团中，在私人或公共场合下，表明对教义、教规、礼拜、宗教仪式的信仰。”《人类责任宣言》第十五条指出：“虽然宗教信仰自由必须予以保证，但宗教代表有责任避免言行上对其他信仰怀有偏见和歧视，不得煽动或主张宗教仇视、宗教狂热、宗教战争，应培养人与人之间的宽容和尊重”。
《人权宣言》第十九条指出：“每个人都享有言论自由；这项权利包括不受干涉地持有某种观点，并可通过任何渠道不分地域地收集、接受、传播信息和观点。”《人类责任宣言》第十四条指出：“传媒在行使传播讯息告知大众、批评社会机构和政府行为等对公正社会至为重要的自由权利时，应采取负责、审慎的态度。媒体的自由内含着进行正确忠实报道的责任。有害人类、损害尊严的耸人听闻的报道在任何时候都应予避免。”《人类责任宣言》还指出：“当赋予一定的条件时，任何人都有责任努力克服贫穷、被操纵、无知、不平等。任何人都应促进全球可持续发展以保证每个人的尊严、自由、安全和正义。任何政治家、公务人员、商业领袖、科学家、作家或艺术家都无一例外地要受道德规范的约束。同样，医生、律师和其他对客户负责的职业也都不例外。职业规范和其他规则都应反映出对诸如诚实和公正原则的重视。”最后，《人类责任宣言》总结道“该宣言中任何一款都不得理解为暗示某一国家、团体或个人可享有任何特权从事某项活动，或行使某项权利旨在破坏本宣言及1948年联合国通过的《世界人权宣言》中确定的任何权利、自由和责任。”
在《世界人类责任宣言》中，我们发现法理思想在不断深化、不断丰富。权利和责任是同一个问题的两个方面。我想指出世界法学思想的如上发展正符合东亚关于人权与责任的法理学。东亚法理学正是建立在构成这些明确成文的人类行为和习俗的原理规则的“实践的理性”之上的。
结 束 语
综上所述，我阐述了三个要点：
第一，人权的当代法理学是建立在自由主义（个人主义）和社团主义（集体主义）意识形态的基本立场上的。人权理论家长期来试图调和人权的普适性和文化特定性。我指出随着全球化步伐加快，文化传统的多样性更显重要。
第二，我试图解释东亚文化遗产如儒家思想如何影响世界人权讨论。通过对儒家经典理论的分析，我指出儒家思想和人权理论并不抵触。相反通过儒家人权观，东亚国家也能以积极的实践理性的法理学发展人权。
第三，我指出人权理论的新趋势，即关于《世界人类责任宣言》的起草。尽管中国至今尚未批准该宣言，《人类责任宣言》对东亚法学发展仍然十分重要且意义深远。一心只图权利不负责任有悖道德，是不合伦理的；只求索取不思付出是不道德的；以自我为中心的劣根性，必为社会所不齿。那些真正关心权利的人应首先担负起责任。
我相信东亚法理学关于人权与责任和谐统一的理论必将能得到生成发展。
（杨建华译）
（译者系浙江省社科院社会学所所长）
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