在美国，允许国会在解决国会与最高法院之间冲突的问题上享有优位性的主张自马歇尔时代就已开始，而且这一主张是马歇尔自己提出的。马歇尔面临国会的压力（弹劾法官制）时提出以英国式的国会上诉裁判制来取代弹劾法官制。在国会设立上诉裁判机构，当最高法院的违宪判决受到国会异议时，再由国会上诉裁判机构来裁决。自马歇尔时代开始直至现在，美国人在思考解决国会与最高法院之间的冲突时很少想到实行全民公决。实际上，只有全民公决制度才是解决国会与宪法法院之间严重冲突的适宜有效措施。如果像马歇尔和胡克建议的那样，允许国会推翻法院对国会法律做出的判决，那么法院的违宪审查权就会完全失去意义。在立法权与司宪权的关系上，司宪权必须具有优位性。

一个国家在设定宪法法院的裁决规则时需要考虑量化标准。究竟是全体一致规则合适？还是非全体一致规则合适？是采取一票差规则还是实行压倒多数规则？然而，这些问题不属于违宪审查的根本性问题。根本性问题是要确认违宪审查权较之国会立法权的优越性。这是违宪审查的法治国原理的核心问题。重视量化标准的人们通常是因为对违宪审查权的优位性质抱有怀疑，宪法法院与议会之间的地位优劣问题是不可依靠量化处理办法来解决的。

根据违宪审查权的限制论派的量化标准，并不能说明为什么在议会与法院的冲突中议会普通多数就应处于劣位而议会压倒多数就应处于优位。在议会与法院的冲突问题上，所要做的比较不是议会中普通多数与压倒多数之间的比较，而是宪法裁判法院与议会普通多数或议会压倒多数之间的比较。在这种异质比较中，量的标准化作用远没有在同质比较中的作用大。在异质比较中所侧重的问题是质，而不是量。为什么在多数票条件下，多一些票或少一些票就必然导致在宪法法院与议会的异质关系中出现优位或劣位问题？根据普通多数或压倒多数乃至全体一致的量化标准来确定宪法法院和议会的优劣地位，此种处理方法恐怕依然没有解决在理论上应当解决的问题。

为什么宪法法院可以对具有民主正当性的立法者（议会）进行实质审查？这个问题如果不从违宪审查权的民主正当性上去思考，就不可能产生有说服力的答案。显然，行使违宪审查权的法院不能以自己的评价和判断来取代立法者的决策和价值判断。当可以对议会法律作合宪解释或判决时，法院不得废止该项法律。在各国制宪实践中，宪法框架通常是由立法者构建的。但宪法与立法的界限只能委托给宪法法院来划定，宪法法院或行使违宪审查权的法院是作为宪法的监护人来行使权力的。无论是在全民公决宪法的国家，还是在议会制宪的国家，宪法裁判权及其行使机关在制宪时就已经得到制宪者（无论是国民全体还是议会）的压倒多数的支持，宪法法院或行使宪法裁判权的法院从一开始就已取得民主正当性基础。在制宪过程中，制宪者已经在设置宪法裁判权时给予行使该权力的法院以明确的支持。如果宪法是由全民公决通过的，此种支持的民主基础更无可怀疑。只有正确认识违宪审查权的民主正当性，才不至于在法院与议会的冲突中对违宪审查制产生怀疑。至于宪法判决实行何种量化标准，这个问题主要是技术问题，而不是理论原则问题。

其次是议会可否重新制定经由宪法法院判决违宪的法律？违宪法律的复制问题也是议会与法院之间紧张关系的一种表现，这个问题近年来在一些国家表现得越来越严重。在法院判决议会法律违宪以后，议会采取迂回斗争手法，等待一段时间后又将该违宪法律重新制定出来，并不怕再次被法院宣布违宪。些种作法有时也会起作用，因为除非有诉讼事件，一般情况下宪法法院不会对议会颁布的每一项法律都予以关注和认真审查。问题在于，议会无视宪法法院判决的作法在原则上是不能允许的，这是关于违宪审查的一个不容忽视的法治国原理问题。

显然，关于宪法的最终解释权的归属问题不搞清楚，议会与法院之间的严重冲突和违宪审查权所面临的障碍就不可能得到克服。有关宪法解释的理论构成违宪审查的法治国原理的重要组成部分，也是后文所要探讨的重要课题。

这里的问题是议会无视宪法法院判决的对抗行为在法治国原理上是不能允许的，既然宪法已设置违宪审查权，并允许宪法法院审查议会立法，议会针对宪法法院的对抗行为实质上是对宪法本身的否定。除非全面修宪和重新界定违宪审查权的范围和程序，议会无权否定宪法法院的审查权力。如果允许议会采取对抗行为，宪法法院当然可以再次判决议会的重新立法违宪。但是，如此往复下去，无异于将违宪审查制当作儿戏，在议会与宪法法院之间出现严重僵局时，应当付诸全民公决，让国民来作出宪法抉择，这才是真正的民主主义所应当坚持的主张。在民主的正当性基础方面，应当确认议会与宪法法院处于同一标准线上，并且宪法法院所要维护的乃是宪法所确定的大民主框架和法治国框架。议会虽然是民选的，但同宪法的大民主框架相比较，议会立法所依据的民主只是小民主，议会立法如果背离宪法的基本制度而无视违宪审查权则只能由宪法法院裁决违宪而失去效力，不能否定违宪审查权的优越性。议会复制违宪法律的对抗行为在法治国原理上是不能成立的。只有在认可违宪审查权的优越性的前提下，才能允许议会对宪法法院的裁决提出异议。但如果宪法法院仍坚持不变，则应以宪法法院意见为准。宪法裁决的法律效力不应受议会异议的影响。

三、中国违宪审查制的现状与分析

（一）中国违宪审查制的理论基础问题

在中国，多年以来一直坚持议行合一论，将议行合一看成是马克思主义国家理论的基本原则。凡是赞成议行分离或三权分立的学者，就被扣上“右派”或“自由化”的帽子。

尽管议行合一论或统权论一直占垄断地位，但学界也有学者主张议行分离论或分权论，由统权论向分权论改革，这是建立违宪审查制所必须完成的理论任务。在这方面，需要阐明分权论是科学管理国家的客观需要，论证议行合一制的非现实性和破坏法治的弊端；分析传统三权分立论忽视司宪权的缺陷；探讨适合中国现实改革需要的分权体制和控制立法行为的宪政模式。只有彻底克服传统议行合一论的不利影响。违宪审查的分权制衡的理论原则才有可能得以确立。

要理顺违宪审查的理论关系，必须从重新树立国民意识和国民主权观念开始，重构国民制宪权原理，增强宪法至上观念，以新宪政主义克服横行半个世纪的专政主义。这需要深入批判和揭露专政主义的人民主权论的弊端，广泛探究宪政主义的历史缘起和理论流脉。虽然这些理论工作还处于分散研究状态，但已为澄清和理顺违宪审查的理论关系奠定了良好的基础。

过去在人治观念的支配下，不可能树立起宪法至上观念，更谈不上建立违宪审查制。人治论的核心就是将国家治理完全寄托于领导者个人和领导集团的身上。一切以领导人的意志及其注意力为转移。人治论的危害在文化大革命中已经暴露无遗。邓小平在文革结束后也不断考虑法治问题，希望将国家的治理寄托于法律制度的长期性和稳定性上来。

然而，虽然人治论在文革后受到广泛批判，但一些领导干部和法学学者却还一直以不同形式为人治论张目。他们喜好人治论的根本原因不是为国家社稷考虑，而是为搞特权方便。人治论和专政论是密不可分的，其共同处就是不要约束，不要束缚，任意行事，为所欲为。违宪审查制所赖以成立的权利尊重与宪法权威这两方面约束对于人治者来说，都是难以接受的。要从根本上克服人治论的影响，就需要树立人权为体宪政为用的法治观念和法治国理论。只有树立起人权尊重原则和宪法权威原则这两种约束性原则，才有可能建立真正有效的违宪审查制。

人治论之所以难为一些人所抛弃，其中的理论障碍是党治论问题。当代中国的人治论已经明确地表现为党治论。领导人的为所欲为在理论形式上表现为党为所欲为。党主立宪，党主立法，党要干什么就可以干什么，这已经成为许多人习以为常的惯例。从人治论向法治论转变，其中关键是要破除党治论。党可以不受违宪审查的观念必须得到克服，党主立宪党主立法的观念也必须得到克服。过去，党与国家和国民的关系被颠倒了。现在要将在理论上被颠倒的关系再颠倒过来。在中国建立违宪审查制的重要任务之一就是要建立针对违宪政党行为的审查制。对于政党（包括执政党）的严重违宪行为必须通过建立违宪审查制来严肃处理。在实行宪法法院制度的一些国家，宪法法院拥有对违宪政党行为的审（判）制（裁）权。执政党若有大规模严重违宪的举措，宪法法院可以下令解散执政党。就此问题提请全民公决，并重新选举国会。中国能否建成法治国，关键要看能否建立能够有效制约执政党行为的违宪审查制。立法权、行政权和司法权能否真正置于违宪审查之下，要看在多大程度上执政党受到宪法的制约。

在中国，法治国家论的难题之一就是如何定位执政党，好在现行宪法已经将“党必须在宪法和法律范围内活动”原则明确纳入宪法。剩下的问题是如何具体处理党与立法权和司法权及行政权的关系。而重新定位执政党的一切措施最终都要依靠宪法法院的违宪政党行为审判权作保障。因此，违宪审查制构成法治国家论的最重要的内容。也可以说是法治国家论的核心内容。深入探讨法治国家论，最后必然要求深化和丰富违宪审查研究。这里，需要重新认识宪法的性质，制宪权的本质以及司宪权与司法权的关系等一系列重大理论问题。即使在西方法治发达国家，法治国理论依然还处在发展过程中。各国宪法都还没有认真区别司宪权与司法权，对违宪审查制的本质缺乏系统深入的理解和正确全面的反映。在中国发展违宪审查制，有必要全面推进法治国观念，使法治国原理深入官心民心，成为宪法的一项重要原则。

中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。

现行宪法规定的违宪审查制在实际运作中很难操作，原因在于宪法规定本身有漏洞和不足。首先，宪法没有规定对法律（基本法律和非基本法律）的违宪审查，致使违宪立法审查的核心内容严重缺失。宪法前后条文缺少严密的承接性，宪法第五条（三）规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这里的“一切国家机关”当然包括全国人大及其常委会。这里的“一切违反宪法……行为”，当然应包括全国人大及其常委会的违宪立法行为。然而，在有关全国人大职权的规定中，没有提及如何处理全国人大常委会的违宪立法行为；至于全国人大的违宪立法行为应如何处理的问题在宪法第五条以后的条款中也没有下文。宪法规定本身在处理违宪问题上缺少承接性，以致出现违宪法律审查的空白。有的学者认为全国人大及其常委会的审查议案程序已经起到了对法律的合宪性采用事前审查的作用，足以保证法律的合宪性，因而，没有必要再设置事后审查制。依此观点，违宪立法审查制从根本上就没有设置的必要。此观点力图掩饰宪法规定本身的缺陷，于违宪审查制的发展毫无裨益。我们认为全国人大及其常委会的法律违宪的可能性是不能排除的。其他任何国家机关和组织违宪的可能性都不能排除。正因为此，宪法有必要规定一切国家机关和组织都必须遵守宪法，一切违宪行为必须予以追究。

其次，宪法没有设置专门性的宪法解释机构或违宪审查机构。全国人大改变和撤消全国人大常委会的不适当决定的审查权由哪个部门具体行使，行使程序如何等问题在宪法上均未规定。全国人大常委会解释宪法的职权以及撤消违宪行政法规和违宪地方性法规等规范性文件的职权应由何部门通过何种方式行使，这些问题在宪法上也未予考虑。此类宪法空白致使全国人大常委会的任何部门也不敢以全国人大常委会的名义去解释宪法，去撤消违宪法规行为。宪法解释权和违宪法规行为撤消权只能处于被阁置不用的状态。

再次，宪法没有规定统一的宪法解释权。全国人大在行使宪法实施监督权的过程中作出的宪法解释如果同全国人大常委会作出的宪法解释发生岐义时，以哪一家的解释为准？关于这个问题，宪法未予明确回答。只能从全国人大针对其常委会的不适当决定的改变权和撤消权来推断全国人大的宪法解释具有最高解释效力。此外，国务院对其所属各部委的不适当的命令、指示和规章以及对地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令的改变权和撤消权必然要涉及到宪法解释问题。县级以上地方各级人大对本级人大常委会的不适当决定的改变权和撤消权以及对本级政府的不适当决定和命令的撤消权也必然要涉及对宪法的理解问题。县级以上地方各级人大常委会对本级政府的不适当决定和命令以及下一级人大及其常委会的不适当决议的撤消权也必然要涉及对宪法的理解问题。县级以上地方各级政府对所属工作部门的不适当命令和指示以及下级政府的不适当决定和命令的改变权和撤消权必然也涉及到对宪法的理解问题。当所有上述机关在行使各自的改变权或撤消权时，如果相互之间在对宪法的理解上发生冲突，应当如何解决？应由哪一个机关来作出最终解释？是由全国人大来作最终解释，还是由全国人大常委会来作最终解释？抑或在全国人大开会期间由全国人大作最终解释，在全国人大闭会期间由全国人大常委会作最终解释？这些问题在现行宪法上均没有明确答案。宪法解释权的统一性问题不解决好，此项权力在实践中就不可能得到正常行使。

上述这些问题都属于中国违宪审查制在现行体制内存在的问题，但是中国违宪审查制的最大问题是重新选择违宪审查模式问题。违宪审查不仅应当专门化，而且应当司法化或法院化。只有实现违宪审查司法化或法院化，才能真正在中国树立宪法权威，保证宪法得到实施。

四、中国违宪审查制的改革与模式选择

违宪审查制急需健全和投入实际运作的问题已经引起法学界和实践部门一些人士的焦虑和关注。建立健全违宪审查制是中国迈向法治国的重要一步。但是，现行宪法所构架的违宪审查制度和模式远不能适应法治国建设的需要。实际部门和法学界人士已经开始广泛讨论中国建立和发展违宪审查制的模式问题。是采取现行全国人大及其常委会审查模式好？还是采取最高法院审查模式好？抑或是采取建立宪法法院的审查模式好？无论是采取议会审查型模式，还是采取普通法院型模式，抑或是宪法法院型模式，都要求对现行违宪审查制度进行改革。不同违宪审查模式的采用所要求的改革幅度和力度有所不同，但有一点是共同的，即现行违宪审查制非改不可。小改有小效，大改有大效。小改小效离法治国的标准仍然将有较大差距；大改大效则有利于使法治国的违宪审查标准尽快到位。这里着重探讨违宪审查制的模式选择问题，为建立宪法法院清理思路。

（一）违宪审查制的主要模式比较

对世界各国违宪审查制可以根据不同的标准进行分类。其中，有些国家的违宪审查制比较成熟，在运作中能有效地保障宪法的实施。这些国家中彼此相类似或相同的违宪审查制通常可以概括出几种模式。至于像中国、伊拉克、阿富汗等国家，其违宪审查制仅仅处于萌芽或初创时期或不成熟时期，还有待于健全或构造，且在实践中不能有效地保障宪法的实施，恐怕就不适宜于称之为一种模式。所谓模式在这里是指可为后进国家发展违宪审查制时提供可资模仿和学习借鉴的比较成熟且已得到广泛赞许的制度。

基于此种认识，国际学术界通常将违宪审查制的模式主要概括为两大类：一类是普通法院型模式；另一类是宪法法院型模式。前者以美国为主要代表，也称美国模式；后者以奥地利为主要代表，也称奥地利模式。以这两类模式划分为基础，著名意大利宪法学家莫罗·凯伯利教授又从其他角度将它们描述成集权制或集中型模式和分权制或分散型模式；附带司法审查模式和主要司法审查模式等。由于许多国家分别在不同程度上兼采这两类模式的因素，如在德国和意大利等国家主要司法审查与附带司法审查并存，此种分类结构未必能尽如人意。有的宪法学者对凯伯利教授的分类结构提出了批评。原因是传统的两类模式正在希腊等一些国家呈现出趋同趋势。

为了不致于使模式分类更加复杂化，这里不打算提出新的分类方法，只想在普通法院型模式和宪法法院型模式之外，再增加一种混合法院型模式。下面分别对这三类模式特点和利弊等问题进行讨论。

普通法院型模式是指将违宪审查权授予具有一般管辖权的法院。毋须再另建专门的违宪审查机构。由普通法院行使违宪审查权的模式最早产生于美国。普通法院型模式也是近代国家较早出现的违宪审查模式。此种模式将违宪审查权分散于所有的普通法院。法院不需要将宪法诉讼与其他诉讼区别对待。法院在具体案件的审理中处理宪法性问题。普通法院型模式将司宪权与司法权紧密结成一体。将司宪权视同为一种司法权。美国之所以形成此种违宪审查模式，是与普通法传统分不开的。美国式的违宪审查是由法院在司法审判中创成的，而在宪法典上没有明文规定。甚至有的学者认为当初宪法的制定者们从未想要将司法机关的地位抬到行使违宪审查权的高度。美国式的违宪审查制打破了传统的三权分立体制，它在实际上将司法权的地位抬高于立法权和行政权。此种模式有助于加强司法权威，但在法官缺乏中庸之道时容易导致司法专横。

从总体上看，美国模式在北欧国家已基本确立。但仍然存在许多问题。如果对违宪法律不敢作或不愿作违宪判决，此种违宪审查制的作用就会非常有限。北欧国家议会实行一院制。议会内部缺乏强有力的制衡机制，且多数党势力强大，职业法官通常不愿同议会发生严重冲突。北欧国家对美国模式的移植只能说初步有效，结果如何还有待于进一步观察。

在亚洲，日本对美国模式的移植是一个例外。日本对美国违宪审查制的移植不是一个自然过程，而是由美国人提出的宪法框架所确定的。日本采用美国式违宪审查制的主要原因在于二战结束后受到美国的强大控制和影响。日本对美国式违宪审查制的移植应该说是比较顺利的，但是在体制上还有许多问题有待解决。

美国式违宪审查模式在具有普通法传统的国家传播很快。大多数联邦国家或属于普通法系的国家都实行美国式违宪审查制，如澳大利亚、加拿大、巴布亚新几内亚、尼日利亚等国。这些国家采用美国式模式是十分自然的事情。它们同美国一样，具有统一的司法系统，普通法传统，司法权优越观念，审查法律的政策取向的经验，对立法权的传统警惕和对法官创法的信心。

宪法法院型违宪审查制发端于奥地利，是根据著名法学家凯尔森的设计建立起来的。奥地利宪法法院于德国入侵奥地利时期被废除。二战后获得重建。宪法法院模式在二战后迅速在欧洲大陆国家获得传播。其中，德国、意大利、法国、西班牙和葡萄牙等国对宪法法院模式的移植比较成功。

宪法法院在欧洲大陆国家得到了广泛移植的主要原因是这些国家存在着多重性司法系统，并对不同类的诉讼进行区分。刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、社会诉讼、商事诉讼等在司法程序和法院组织上划分得较清楚。宪法诉讼受到重视，自然与其他诉讼一样，须由单独的法院进行处理。宪法法院对宪法案件享有专门的管辖权，而其他普通法院则不得裁决宪法案件。

二战后宪法法院模式受到普遍重视的另一原因是保障基本人权的需要。采用宪法法院的国家通常在此前受到专制主义统治的压迫较深，人们普遍感到仅仅依靠普通法院法官来保障基本人权是远不够的。对基本人权的严重侵害主要来自国家立法机关和行政机关。而这些国家的法官往往在强大专横的立法权或行政权面前显然软弱无力，有时甚至为恶法恶政竭诚效劳。当专制主义横行无忌时，宪法被抛在一边。宪法中所规定的基本权利遭到践踏，宪法中所设定的权力制约机制和法律程序对推行恶法恶政者毫无约束作用。因此，在摆脱专制主义统治后，人们首先想到的是如何才能使宪法在任何情况下都能得到行使国家权力机构的遵守，使基本人权得到有效保障。于是宪法法院及其违宪审查权便成为人权和法治的希望之所在。人们希望通过宪法法院来有效地制约传统的立法权、行政权和司法权。宪法法院正是以“救星”的面貌出现在苦难深重的世人面前，尽管宪法法院在有的国家未必能真正起到重构法治和保障人权的实际作用。

显然，二战后宪法法院型违宪审查制在世界各地的迅速传播和移植的背后，有一种对专制主义统治的强烈的恐惧感。宪法法院是以人权护盾的形象出现的。在宪法法院模式的选择中，出于法律价值的考虑远远超过了出于法律技术的考虑。

普通法院型与宪法法院型的违宪审查模式各有其利弊。普通法院型违宪审查的优点在于各类各级法院都有针对具体案件的违宪审查权。生活中出现的大量违宪案件可以在普通法院得到及时处理。在普通法院模式下，法官的地位和权威因违宪审查权的行使而大大增强。传统上被认为是被动的司法权一旦成为消极的立法者便可与积极的立法者（议会）和主动的行政权相抗衡。此种抗衡机制有利于保持国家权力主体之间的平衡，迫使其他国家权力严格遵守宪法和尊重人权。普通法院型违宪审查制的缺点在于它在理论上混淆了司宪权与司法权的区别，在实践中容易出现两极分化：一极是当法官素质差能力低时，难以充分发挥司宪权的作用；另一极是当法官激进好强时，有可能出现司法权专横的局面，从而也不利于社会的改革和发展以及人权的有效保障。

宪法法院型的违宪审查制的优点在于从根本上将司宪权与其他传统权力区别开来，有利于充分实现违宪审查权的统一性。在宪法法院模式下，基本人权保障问题得到突出强调。涉及基本权利受侵害的案件由专门机关来审查，有助于增强公民和政府的基本权利意识和宪法至上意识。宪法法院型的缺点在于宪法法院在单一制国家仅有一院，宪法法院法官名额有限，往往适应不了大量宪法诉讼案的审查要求。而且宪法法院一般不实行普通法院的司法审级制度。宪法法院实行的一审终审制。虽然有利于受审案件得到及时结案，但也容易导致草率审断，缺少司法审级制度的制衡机制。由于普通法院型与宪法法院型各有其特点和利弊，一些国家的违宪审查制在逐渐吸收两类模式的不同要素。实行普通法院型违宪审查制的一些国家，其法院不仅实行附带违宪审查制而且实行抽象违宪审查制，不仅进行事后审查，而且进行事前审查（如斯里兰卡和摩纳哥）。一些实行宪法法院型的国家，其宪法法院不仅进行抽象审查，而进行附带审查和宪法诉愿审查。甚至有的国家宪法法院和普通法院都拥有违宪审查权。宪法法院型模式和普通法院型模式的各自典型特征在一些国家正在趋于结合。两类违宪审查制度的合一化倾向在一些国家越来越明显。

无论是实行普通法院型违宪审查的国家，还是实行宪法法院型违宪审查的国家，都存在着违宪审查的权限范围问题，根据违宪审查权限范围的大小，可以将行使违宪审查权的法院分为全职式法院、多职式法院和少职式法院。全职式法院的违宪审查权范围通常包括违宪立法审查权、违宪司法判决审查权、违宪政党解散审查权、弹劾审查权、国家机关间权限争议审查权、宪法诉愿审查权、规则制定权以及其他权力。全职式法院的代表有德国的宪法法院，美国的联邦最高法院等。多职式法院是指法院行使全职式法院的较大部分权力，其中较少部分权力不得行使。如俄罗斯、韩国等国的宪法法院不能行使违宪司法判决审查权。少职式法院是指法院只能行使全职式法院行使的上述权力中的较少部分。如台湾的宪法裁判庭和智利的宪法法院主要审查违宪政党解散案件。

（二）中国学者现有的改革方案分析

建立宪法法院的主张之所以被称为超前改革方案，因为它不仅要求对现行宪法作较大幅度的修改，而且要求对国家权力进行较大程度的调整和重新配置。中国现行宪法将违宪审查权赋予全国人大及其委员会。如果要建立宪法法院，首先遇到的问题就是宪法法院与人大及其常委会的关系。宪法法院要行使对违宪立法的审查权，也就是要将全国人大及其常委会的立法权置于宪法法院的审查之下，这在实际上等于承认宪法法院较之议会的优越权。这一要求明显地同现行宪法有关最高国家权力机关的规定及其他一些原则性规定相冲突。如果接受这一要求，势必要在理论基础上和宪法条文中作较大改革和变动。目前要改变现行宪法的理论基础和重要原则显然是非常困难的。在主张宪法法院方案的学者中也存在着较大分歧。主张最高纲领的学者还要求将执政党和非执政党及新生党的行为都纳入宪法法院管辖权范围内。由宪法法院行使违宪政党审判权的主张不仅会触犯现行政党的利益，而且实际上其结果会导致要求开放党禁，允许合法的新党产生。最高纲领方案使一些不明真相的人们误以为主张宪法法院方案本身就具有激进性质。其实不然。在已经提出的宪法法院方案中，有最高纲领、中间纲领和最低纲领之分。

最高纲领宪法法院方案为使改革稳步前进，仍力图与现行人大制度接轨。但前提是宪法法院能够审查法律的合宪性。宪法法院法官如由全国人大选举产生，那么原先由全国人大行使的基本法律制定权应改由全国人大常委会行使，这们在体制上较为畅顺。此外，宪法法院法官还应保持政治中立，不为任何政党服务。

无论是最高纲领还是中间纲领或者是最低纲领的宪法法院方案，在总体上讲都是超前的。所谓超前性是指至少在近期内没有被决策层接受的可能。超前方案并非说在客观上根本不能实施。能不能建立宪法法院，关键要看决策层的胆略和见识如何。从法治国的客观发展需要看，在中国建立宪法法院无疑是时代的呼唤和历史的趋势。即使连反对宪法法院方案的学者心里也清楚现实是怎么一回事。问题不在于可为不可为，而在于愿为不愿为。至少按最低纲领宪法法院方案看，建立宪法法院对现行体制不仅没有不利影响，而且有利于加强人大权威。是否建立宪法法院，可以说是真搞还是假搞依法治国的一个试金石。如果说设立宪法法院将会影响“中国特色”，那么为维护此种特色，法治国家就没有实现的希望。有人说：“中国，没有设置像世界上有些国家设有宪法法院那样的专门机构。这反映了中国同其他国家相比，采取的制度不同，做法不同。中国由最高国家权力机关行使监督宪法实施的职权，并以之为中心形成一个庞大的多层次的监督体系。这就是具有中国特色的宪法监督机制。”依此观点看问题，“异质”的宪法监督机制和宪法法院制度根本没有在中国建立的必要。此种观点在老一代学者中是很有代表性的。由于现行统治意识形态状况决定，宪法法院方案注定是超前的。在“议行合一”原则仍然占主导地位的情况下，任何宪法法院方案的设想都会被认为是违背原则的大问题。反对宪法法院方案的人说：“如果另设一个机关可以审查人大或人大常委会制定的法律是否违宪，那么就无法保证人大这个最高权力机关的权威性。”显然，没有破除陈旧僵化的意识形态障碍的勇气和明智，是不可能容忍和接受宪法法院方案的。任何一种国家权力都必须受到应有的制约，否则就会出现权力腐败现象，这是起码的宪政常识。然而，这一道理要得到法学界的普遍醒悟和接受，依然还将有漫长的过程。

主张实行普通法院型违宪审查制的学者提出的方案可以分为最高法院型方案与抽象方案。

此方案的问题在于将最高人民法院的宪法解释权限于对法律等的合宪性问题作出解释，没有考虑违宪审查制的其他方面问题，如机关间权限争议问题，宪法诉愿问题等。当全国人大常委会的宪法解释同最高法院的宪法解释发生冲突时该如何办的问题也没有予以应有的考虑。

《论宪法监督的司法化》作者认为：“宪法是法律，宪法可以而且必须由司法化的机关来适用。这是宪法法律性的必然推论。”他们主张要正确认识代表机关的最高地位与司法性宪法监督的关系，逐渐使我国的宪法监督制度向机构专门化、人员专职化、程序司法化的方向发展。他们关于司法化的主张停留于抽象论述，不知道是主张建立宪法法院还是主张由普通法院来行使违宪审查权。因为对这两方面的外国经验他们都作出了评述。此种司法化主张对于推进违宪审查制的改革有着积极的意义。

《变革政治社会中的宪法变迁和宪法保障》一文中提出应引进宪法判例机制。“在落实全国人大及其常委监督宪法实施的职权的进程中，引进宪法判例机制也是加强宪法保障的必要的可行的途径。”但此种宪法判例机制应属于宪法监督委员会制度不属于普通法院制度。一方面他们指出，真正有效的宪法保障制度要求建立专门护宪机关并把违宪审查纳入诉讼程序，也就必然会形成宪法裁判，裁判中所作的宪法解释和引申出的宪法原则可以构成新的宪法渊源。另一方面他们赞成在全国人大之下设立宪法监督委员会，同时出可以根据政治条件的变化灵活适用宪法，并在裁判中形成新的宪法规范。此种观点对于推进普通法院型违宪审查制是十分有利的，可惜作者没有进一步朝此方向深入探讨下去。

总之，司法化的抽象建议介于普通法院型方案与人大宪法委员会方案之间，在客观上也有利于推进宪法法院型方案的宣传。在现阶段，探讨宪法解释和宪法保障的司法化抽象方案问题，仍属于有积极意义的改革努力。

普通法院型方案之所以称之为中间改革方案，因为它同宪法法院方案相比较，容易为现行体制所吸纳。通过将司法权与司宪权相结合，提高最高人民法院的地位和权威，这也有利于进一步保障宪法的实施。但依靠现行司法系统能否起到违宪审查制应起到的作用，仍然还是令人怀疑的。

目前，宪法学界占主导地位的主张是在全国人大及其常委会之下建立宪法委员会。宪法委员会方案是最易为决策层所接受的方案。赞成此方案的学者有一大批学者。可以说，绝大多数宪法学者都是赞成宪法委员会方案的。此方案的主张在全国人大及其常委会之下设宪法委员会具体监督宪法的实施。在赞成此方案的学者中，值得重视的有意义的主张是监督军队和执政党的主张。

《宪政与中国》一文作者指出：“军委应受全国人大和人大常委会的监督”。“有人不同意中国共产党应受全国人大和人大常委会监督，也是没有道理的。”《对我国人民代表大会制的一些认识》的作者指出，根据宪法第五条规定的内容看，“违宪审查以及人大监督的范围应包括各级政党和社会团体。”

在全国人大及常委会之下设宪法委员会，能否起到监督军队和执政党的作用，很令人怀疑。然而，此种主张监督军队和执政党行为的观点也很难被官方接受，即使官方接受宪法委员会方案。

在有关主张建立宪法委员会的文章中，进行抽象论述和评价外国经验的多，联系中国宪政改革问题提出详细方案的少。这说明宪法学界对于建立专门性违宪审查机构的理论准备还不够成熟。主要原因在于学者们的研究往往看领导部门的意见倾向而定。领导部门若不需要，研究具体方案会徒费精力。这在缺乏民主参政传统的现行体制下也是在所难免的现象。以学术研究引导和影响国家体制改革须有一定程度的民主氛围和条件为基础。但学界自身的不懈努力也是不可缺少的。从近年行政法制迅速发展情况看，行政法学者的改革精神和毅力对于推进行政法制发展起到了重要作用。在这方面，宪法学界应该向行政法学界学习，以完备法治繁荣宪政为己任。庶几法治国建设方有希望。

将宪法法院方案，普通法院型方案和宪法委员会方案作比较，前者要求在体制上作较大变动，在宪法理论上也要求作较大突破，不仅决策层难以接受，而且在宪法学界的现状下也难以得到普遍认同，故属于超前方案。中者不要求现行宪法制度作较大变动，且同现行司法体制相符，属于加强最高法院权力的举措，得到认同的可能性不能排除。后者根本不需要对现行宪法制度作变动，且是现行宪法规定和人大制度发展的自身要求，估计很可能被决策层所接受。被现实所容纳的制度未必都是合理的。而且在中国改革传统中越是理想的制度方案往往与现实越有距离。不同方案有不同的意义。前者展示了违宪审查制发展的方向和目标；中者和后者显示出现实的曲折路径。但只要中国走向法治国目标，迟早会建立宪法法院。

在宪法委员会没有成立以前，有必要大力推进法院对抽象行政行为的司法审查。近年，行政法学界不断呼吁修改行政诉讼法，争取扩大法院的受案范围，使法院能够对行政法规和规章等行为行使审查权。如果中国法院能够对委任立法进行司法审查，那么实现违宪审查的司法化目标就不会遥远了。从对委任立法的审查到对人大法律的审查，其间的距离仅半步之遥。倘若能使法院审查抽象行政行为或行政法规和规章等规范性文件的话，中国在走向依法治国的道路上就算是迈出了一大步。关心和推进行政诉讼法的改革，对于促成违宪审查制的改革和基本人权的保障有着不可忽视的意义。在这方面，宪法学界应对行政法学界的改革努力给予应有的关注、支持和参与。

五、宪法法院在依法治国构成中的性质和地位

宪法法院在依法治国中的性质和地位是紧密联系在一起的。宪法法院的性质是指它作为国家机关所具有的特定属性。各国宪法关于宪法法院的性质的规定虽有所不同，但基本上认为宪法法院是宪法保障机关、最高主权行使机关、最终审判机关和最终的基本人权保障机关。关于宪法法院作为宪法保障机关、最高主权行使机关、最终审判机关和最终基本人权保障机关的定性，在理论上依然存在许多值得探讨的问题。将宪法法院的性质问题与宪法法院的地位问题联系在一起讨论，有助于对宪法法院的性质问题作深入说明，宪法法院的地位是指宪法法院作为一种特殊类型的国家机关同其他国家机关在职权划分等方面的关系以及宪法所认可的在国家机构体系和政治生活中的地位。要明确宪法法院与国民、议会、总统、公务员、普通法院及最高法院的关系，也需要围绕宪法法院的特定性质逐步展开论述。

（一）作为宪法保障机关的性质和地位

宪法法院的首要性质在于它是宪法保障机关。宪法法院是为保障宪法得到有效实施以及宪法在法体系中的最高地位而设立的。作为宪法保障机关，宪法法院的主要职权是裁决宪法性争议。宪法法院应当是一国裁决宪法性争议的专门性机关。关于宪法法院应否享有在裁决宪法性争议方面的专属权问题仍然值得进一步探讨。但在宪法上确认宪法法院作为专门性的宪法保障机关的地位则是十分必要的。宪法法院的设立之所以必要，就在于需要有一个专门性机关去行使违宪审查权，以使宪法在法体系中的最高地位得到保障，使任何违宪的法律、法规、规章、命令及其他立法行为、行政行为、司法行为和政党行为等归于无效。保障宪法的权威性和至上性是宪法法院的主要职能。宪法法院还通过行使违宪审查权对宪法进行解释，以事界定宪法的基本原则和原理以及宪法所规定的国家机关权力和公民基本权利。

由于传统的三权分立学说的影响，许多实行宪法法院制度的国家在宪法上都将宪法法院列入司法权行使机关部分。此种宪法规定方式实际上对宪法法院的性质和地位没有彻底搞清楚。比如德国基本法将宪法法院置于“司法权的行使”一章。此种规定方式将宪法法院等同于司法机关的一部分。其根本问题是混淆了司法权和司宪权的区分。如前文所述，司宪权与司法权在性质上是完全不同的两种权力。至今国际宪法学界对此问题还没有给予应有的关注。笔者提出司宪权应作为传统三权以外的第四种权力对待，虽然得到某些国际宪法学者的赞同，但此种观点要成为流行观点，依然还要有漫长的过程。未来中国的宪法改革如何确定宪法法院的性质和地位，需要首先在理论上明确司宪权与司法权的根本区别。如果此种观点能得到公认的话，应当在宪法上明确规定宪法法院是行使司宪权的专门性宪法保障机关。如果对此种观点未能达成共识的话，那么，至少应采取分立方式，将宪法法院在司法权或司法机关一章以外单独列章，以示有所区别。

有的国家如奥地利在宪法上将宪法法院与行政法院合为“宪法保护与行政保护”一章，而将“司法机关”一节列入“联邦执行机关”一章中。此种规定方式力图反映出宪法法院的特殊性质和地位，但将宪法法院的地位与行政法院的地位并列，似不可取。

当然，宪法法院在行使司宪权的同时，也可以行使司法权。例如，意大利宪法法院近年越来越多地裁决普通法院法官提交的民事、刑事和行政案件，这些案件通常涉及宪法性问题。从理论上讲，宪法法院的司宪权在某些形式上如宪法诉愿裁判权形式上，同司法权有诸多相同之处。关键是要在原则上认定宪法法院主要行使的是司宪权，行使司法权只是宪法法院的附随任务。在认定此原则前提下，可以说宪法法院既是司宪性的宪法保障机关，也是司法性的宪法保障机关。

关于宪法法院在司宪权问题上的特殊地位，意大利宪法法院的解释已经比较清楚。该解释认为，宪法法院不是司法部门里的一个等级的法院，也不是最广义上的司法组织的一部分。宪法法院是在国家权力的传统类型之外的一种独特的权力，其职能在于确保宪法之一体遵行。作为宪法保障机关，宪法法院的性质和地位集中表现在司宪权上，而不是司法权上。承认司宪权高于传统分权论中的立法权、行政权和司法权，恐怕是未来国际法学界在宪政理论上的一个必然发展趋势。对此问题，我国宪法学界应当及早从法治国原理上进行论证，以便为实现法治国家作好理论构架。只有从正确的理论构架出发才能形成合理的制度构架。

（二）作为主权行使机关的性质和地位

宪法法院是国家主权行使机关之一。宪法法院是主权行使机关这一性质在宪法上也应有明确规定。这里有两个问题需要澄清，一是国家主权不能等同于国民主权。国民主权永远掌握在全体国民手中，其直接行使方式是全民公决和自由选举。国家主权只是国家在对内对外事务中所必需的最高权力。此种权力在理论原则上属于国民全体，但在行使方式和设置上实际上控制在有关国家机关手中。因此，国家主权在实践上会出现背离国民主权的现象。国家机关以其控制的国家主权来压迫国民人权的现象在许多国家尤其是专政主义国家中普遍存在。为防止国家主权异化，应当明确保障国民在特定情形下可以用国民主权来限制国家主权。二是宪法法院与议会和总统等都是国家主权的行使机关。那种认为国家主权只能专属于议会的议会主权论应当予以克服。宪法法院行使的国家主权性权力包括违宪政党解散审判权、弹劾审判权和国家机关间权限争议审判权等权力。承认宪法法院是国家主权行使机关之一，有助于充分认识宪法法院的性质和地位。至于在宪法上是否有必要明确规定宪法法院是国家主权行使机关，此乃有待于进一步深入探讨的问题。但在理论上必须清楚认识宪法法院在国家主权行使机关体系中的地位。

国家主权虽然由不同国家机关行使，但有必要确定某一机关为国家主权行使的最高机关。过去，传统民主理论通常将议会视为国家主权行使的最高机关，但随着违宪审查制和宪法法院制的发展，传统的议会主权至上论受到了严重的挑战。究竟谁应成为国家主权行使的最高机关，这个问题在国际宪法学界还没有定论。但笔者主张宪法法院应当成为主权行使最高机关。因为，无论是议会的行为，还是总统的行为，抑或是法院的行为，都必须置于宪法法院的违宪审查权之下。宪法法院通过行使违宪政党解散审判权、弹劾审判权和国家机关间权限争议审判权等违宪审查权来监督和控制其他国家机关的行为。在原则上，议会不得在自己制定的法律中规定排除违宪审查权。议会必须将自已的立法行为和其他行为置于宪法法院的违宪审查权之下。从这一点上看，传统的议会主权至上论应当改成宪法法院主权至上论。

在现代政党制下，议会和政府实际上都控制在特定政党或党团手中。现代法治国理论上的主要问题不再是三权分立问题，而是在多数党派统治下如何保障少数党派的反对权利问题。在英国长期以来，议会实际上控制在内阁手中，首相通过其所代表政党操纵议会。现代议会虽然在原则上仍然是民意民选机关，但同国民意志之间在许多问题上有很大差距。议会立法严重背离国民意志的事情时有发生。随着议会的民主基础发生动摇，宪法法院在保障民主方面的作用便日益重要。违宪审查制是保护多数党（议会和政府）与反对党之间的平衡关系的重要机构。宪法法院成为抗衡多数党权力的重要力量。在执政党实际上控制立法权和行政权的情况下，国民普遍信赖宪法法院，将它视作国民公意的保护人。承认宪法法院是国家主权行使的最高机关，这应当成为未来宪法改革的方向性目标之一。

（三）作为最终审判制机关的性质和地位

宪法法院是行使司宪权和部分司法权的审判机关。由宪法法院进行的审判通常有违宪法律审判、违宪政党解散审判、弹劾审判、违宪判决审判权、机关间权限争议审判、宪法诉愿审判等。作为审判机关，宪法法院同其他审判机关之间的区别主要表现为宪法法院所行使的司宪权由宪法法院专属。其他审判机关在设立宪法法院的情况下，通常不拥有司宪权。由宪法法院所行使的上述几类审判权只能由宪法法院行使，其他审判机关原则上不能行使。普通审判机关在审理案件过程中如发现宪法性争议，须将该争议提交宪法法院裁决，宪法法院的裁决对普通法院具有约束力。宪法法院的审判功能不仅表现为对宪法诉讼的具体案件进行审判，而且对立法的合宪性进行抽象审查。一旦宪法法院判决某项立法违宪时，其判决具有取消该法律并使之无效的效力。此外，宪法法院对违宪行为的判决有时具有溯及既往的效力。宪法法院的判决可以在具有现实效、将来效的同时，具有溯及效，这也是宪法法院的审判功能同普通法院有区别的地方。宪法判决，可以既具有将来效，又具有溯及效，这是宪法法院判决的一个特点。将来效判决意味着虽然宪法法院宣布有关法律法规违宪，但该违宪法律法规并不因此立即失效，而可以根据宪法规定，等到宪法法院规定的犹豫期限届满或等待主管机关的撤消令生效时再失效。当某项法律或法规被宪法法院宣布违宪时，原先被该违宪法律或法规所废除的法律或法规条款可从自废止令生效时恢复生效或重新生效。在此情形下，宪法法院的判决便同时具有将来效和溯及效。

需要指出的是，宪法判决的将来效不等于无效。不能简单地说宪法法院的判决暂时无效。将来效判决一旦作出，即具有法律效力。只是该效力的性质和内容应作区别对待。将来效和溯及效判决在法律意志效果上具有现今效或当前效，而在法律指向效果上具有将来效和溯及效。意志性法律效果同指向性法律效果的区别在于前者为一般效力所要达成的效果；后者为特殊效力所要达成的效果。前者重判断，后者重推理；前者重实体；后者重过程。那种认为具有将来效的宪法判决不具有当前效或现今效的观点没有看到意志性法律效果同指向性法律效果的区别。

宪法法院的审判职能及其判决效果在许多方面同普通法院的审判职能和判决效果有所区别，这方面问题的研究还有待于进一步深化。

如果普通法院处理案件中法律的合宪性问题成为解决案件的先决条件，普通法院必须将此问题提交宪法法院裁决。向宪法法院移交宪法争议性问题既可以应当事人请求移交，也可以由普通法院主动移交。如果当事人在民事或刑事或行政诉讼中提出宪法争议性问题而受诉法院拒绝将此问题移交宪法法院，当事人可以直接向宪法法院提起宪法诉讼，请求对某项法律的合宪性问题进行审查。

第二次世界大战以后，宪法法院制度之所以在一些国家迅速传播的根本原因在于保障基本人权的需要。如何才能使宪法上规定的公民的各项基本权利在现实生活中得到落实和保障，这是建立宪法法院制度时所考虑的主要问题。依赖于议会、政府和普通法院等国家机关来保障基本权利的传统观念已经过时。越来越多的历史经验事实表明，不仅议会和政府有可能会制定恶法轻视人权，而且普通法院的司法解释和判决也可能会创制恶法和轻视人权保障。对基本权利的最大侵害不是来自于私人而是来自于议会、政府和法院。正是政权官权侵害人权、民权的严重现象的存在，导致人们设想一种超越传统立法、行政和司法权之上的宪法法院体制，实现基本人权的保障，这是宪法法院制度的根本宗旨。

宪法法院作为最高的基本权利保障机关的地位是由其行使违宪审查权的司宪权本质所决定的。虽然议会、政府和普通法院在保障基本权方面也会起到积极作用，但在决策效力上宪法法院处于最高地位。当议会、政府或普通法院对基本权利问题产生争议时，宪法法院的裁决具有最高效力。

在基本权利保障方面，宪法法院不仅可以裁定议会立法违宪，而且应当有权命令议会采取立法措施保障基本权利。换言之，宪法法院也可以裁定议会不利于保障人权的不作为行为违宪。迫使议会填补立法空白去保障基本权利，这是宪法法院作为最高的基本权利保障机关的一项重要职能。在这方面，匈牙利宪法法院已经取得了一些经验可供借鉴。匈牙利宪法法院在人权保障方面对立法机关的强硬态度是其他东欧国家宪法法院所望尘莫及的。波兰和俄罗斯等国的宪法法院在行使违宪审查权时还未充分表现出应有的最高机关的地位和态度。

（五）宪法法院与最高法院的地位比较

宪法法院与最高法院相比较，在地位上应当具有优越性。最高法院通常是民事、刑事、行政以及其他案件的最高司法机关，是拥有一般司法权的裁决法院的最高司法机关，它要按照法律规定的诉讼形式对普通法院的活动实行司法监督，并对审判实践问题作出解释。最高法院的最高性是相对于普通法院系统中的其他法院而言的。宪法法院可以对包括最高法院在内的普通法院实行宪法监督。宪法法院行使的司宪权高于最高法院行使的司法权。这应当成为法治国原理上的一个基本原则。在宪法和宪法法院法的规定中应当对两机关的优劣与否问题和权限关系问题作出明确规定。特别是在宪法法院法中应当对这些问题作出细致规定，否则这两个机关之间容易产生对立。在具体案件处理问题上，宪法法院与最高法院之间产生对立的可能是不容忽视的，否则会造成宪法或法律上的僵局。有制定宪法法院法时，有必要考虑如何调和宪法法院与最高法院之间的冲突问题。

宪法法院与最高法院的关系问题之一在于：普通法院向宪法法院移交宪法性争议问题时是否应当经过最高法院？如果须经过最高法院转交，最高法院是否拥有审核权？最高法院如认为争议性问题不属于宪法性问题的话，是否可以不向宪法法院移交？最高法院如认为该问题既属于宪法性问题同时也属于民事或刑事问题是否可以拒绝向宪法法院转移？在向宪法法院移交宪法性争议问题上，最高法院究竟享有多大权力，这是在制定宪法法院法时应当考虑的问题。设宪法法院的国家通常在宪法上都规定，如果法律的合宪性问题成为审判的先决条件，普通法院应请求宪法法院作出判决，然后根据宪法法院的判决来判案。这是宪法上的原则性规定。但至于普通法院如何提请宪法法院判决的程序问题，则需要在宪法法院法中作出规定。在韩国，普通法院的审查请求都要经过最高法院移交宪法法院，最高法院无权扣留或拒转。笔者主张各级普通法院应可直接提请宪法法院就法律合宪性问题进行审查。但考虑到中国现行法院体制的惯性影响及普通法院法官素质低和对上级法院依赖性大，可以在宪法法院中规定在原则上下级普通法院应当直接向宪法法院提交宪法性争议，但若下级普通法院对所争议问题属于宪法性问题还是普通法问题没有把握，则可以请求最高法院审核，由最高法院转交宪法法院。

宪法法院与最高法院关系问题之二在于是否允许最高法院院长有权提名部分宪法法院法官？如果允许最高法院院长有权提名部分宪法法院法官，那么最高法院对宪法法院会有一定的控制作用或直接影响。在韩国，最高法院院长有权提名三位宪法法院法官。在意大利，宪法法院法官的三分之二由最高普通司法机关和最高行政司法机关任命。在西班牙，司法权总委员会有权提名二名宪法法院法官，而司法权总委员会主席由最高法院院长担任。在奥地利，最高法院不介入宪法法院法官的提名工作，为保证宪法法院的优越地位。中国若设立宪法法院，最高法院也应无权介入宪法法院法官的提名程序。

宪法法院与最高法院的地位关系问题之三在于：宪法法院是否有权审查包括最高法院在内的普通法院的判决？从违宪审查权的法治国原理上看，宪法法院应当享有对法院判决的合宪性问题的审查权。但在实行宪法法院制度的国家中，有的国家如韩国、俄罗斯、意大利、西班牙等没有授权宪法法院审查法院判决的合宪性。笔者主张在宪法法院法上应当明确授权宪法法院审查包括最高法院在内的各级普通法院判决的合宪性问题。

宪法法院与最高法院的地位关系问题之四是宪法法院与最高法院的管辖权限划分问题。比如，两个行政部门之间的权限争议属于最高法院管辖好，还是由宪法法院管辖好？此种管辖权在大多数宪法法院国家由宪法法院来行使，而在韩国等少数国家由最高法院行使。笔者赞成国家机关权限争议由宪法法院管辖，其中既包括行政机关之间权限争议，也包括法院之间的权限争议，当然更包括行政机关、法院、议会、选举委员会等权力机关之间的权限争议以及中央与地方关系中权限争议。

当宪法法院与最高法院对各自的管辖权的解释发生冲突时，应该如何办？在这个问题上笔者主张宪法法院管辖权优先原则，宪法法院应当可以自己提出权限争议自行裁决，作为解决它与最高法院之间权限划分的基础。在关于可审性标准的理解发生冲突时，也应坚持宪法法院优先的原则。

六、宪法法院的构成与组织

在宪法法院的构成与组织方面需要侧重研究的问题是：宪法法院应由多少法官组成为宜；常任法官与非常任法官的区别；法官的任职资格，任命程序和任期；法官的身份保障；宪法法院院长的任职资格、产生程序、职权和待遇；法官会议的工作程序和原则；宪法研究官制度；宪法法院的事务性机构和其他辅助机构等。

（一）宪法法院的组成

由于宪法法院比最高法院和其他普通法院在地位和权威上要高得多，所以宪法法院法官人数通常在宪法上有明确规定。由宪法来规定宪法法院法官人员构成的原则可以称为法官数额上宪原则。是否坚持法官数额上宪原则，反映出一国宪法是否给予宪法法院以足够的重视。目前，有的国家采用法官数额上宪原则，有的国家不采用法官数额上宪原则，而是将法官数额问题由宪法法院法等专门法律来规定。采用上宪原则的国家有奥地利、俄罗斯、韩国等；没有采取上宪原则的国家有德国、匈牙利、哈萨克斯坦等。笔者认为中国宪法应采用法官数额上宪原则。理由在于：一是因为中国过去缺乏违宪审查传统和宪法至上传统，一旦实行宪法法院制度应采用最高纲领，使其具有真正的最高国家机关的地位和权威。如此重要的机构其成员定额在宪法上理应采用上宪原则。二是因为实行定额上宪，可以避免后患，非经修宪程序，不得修改。如果法官数额不上宪，仅由专门性法律规定，修宪程序与修改法律程序有区别，容易被议会政治势力通过修改法律程序在法官定额变动问题上作文章。修改法律较之修宪要容易得多。三是一旦上宪原则确定，不会轻易变动，有助于保持宪法法院制度的稳定和维护宪法法院的权威。

从韩国宪法法院发展的经验教训看，中国宪法法院不宜实行区分常任法官与非常任法官制度。

宪法法院院长的不同产生方式反映出宪法法院同其他国家机关的关系。

一是议会任命式。宪法法院院长由议会选举产生。产生方式可以是议会选出后即为院长，无需再经过其他手续；也可以是由议会选出后，再经议长以议会名义任命；也可以是由总统提名后由议会任命。

二是总统任命式。总统任命宪法法院院长的方式通常是以议会同意为基础的。此种方式又可分为两种：一种是程序式，即由议会提名并选举宪法法院院长后，院长人选基本上已确定，总统任命仅仅是履行手续。总统在履行任命宪法法院院长手续方面因是否拥有拒签权而会导致不同结果。由议会提名和选举宪法法院院长人选后，总统如果不同意或拖延履行任命手续，则应如何？对于此类技术操作问题，在制定有关法律时须考虑相应对策。另一种是实质式，即宪法法院院长人选由总统提名，经议会同意后再由总统任命，在确定宪法法院院长过程中，总统起主要作用。

三是法官选举式。此种方式是先产生宪法法院法官，然后由宪法法院法官选举产生院长。此种方式使宪法法院院长的产生同议会和总统均无直接联系。

四是国民直选式。宪法法院与总统一样要由国民自由选举产生。目前还没有一个国家采用此种制度。但是，将来随着民主的增强，由国民直选的职位会越来越多。由直选产生宪法法院院长的可能性也会存在。

目前，各国宪法法院院长的产生方式归结起来主要是前两种。韩国宪法法院院长经国会同意，由总统从法官中任命。俄罗斯宪法法院院长由联邦委员会根据总统的提名任命。在各国宪法法院院长的任命程序中，比较多的情况是国会和总统均以不同方式在不同程度上介入或参与，关键是要保证宪法法院院长在任命后能够保持中立而不受任命方式的影响。

宪法法院院长除必须具有宪法法院法官的任职资格以外，有无必要在法律上另行规定院长的特别任职资格，这也是制定宪法法院法时需要考虑的问题。在宪法法院法官中，有的法官具有司法审判经验，有的法官是由大学法学教授中选任的。宪法法院院长是否必须具备司法审判经验或者必须同时具备司法审判经验，或大学法学教授经历，这也是需要考虑的问题。

如果法律不规定院长任期，但规定法官任期届满可连任，那么院长在其法官任期届满后连任法官时，是否仍然继续担任院长直至退职？这个问题的处理要看在设立宪法法院制度时是否希望院长职位保持稳定性。实行宪法法院制度的国家通常希望院长的职位能保持稳定性和连续性。如果院长的任期在法律上不作限制且实际上是终身任期直至退职年龄，则就应加强对院长的监督措施。

宪法法院院长的地位表现在两方面：一方面对外代表宪法法院；另一方面对内负责统一管理宪法法院事务，协调法官间的工作关系，指挥和监督其所属的公务人员。

在对外方面，宪法法院院长作为宪法法院的代表负责指导协调宪法法院与立法机关、行政机关、司法机关和社会团体等组织的关系。在同立法机关的关系中，宪法法院的预算要求、预备金支出和决算等事项在向国会提出以前需经宪法法院院长同意和签署。宪法法院事务负责人（办公室主任或事务部部长等）在出席国会就宪法法院行政事务作发言以前，需要宪法法院院长的指导意见。在同行政机关的关系中，宪法法院院长代表宪法法院同总统、总理和政府有关部门负责人就必要事项进行磋商，在同司法机关的关系中，当宪法法院与最高法院之间在一些重大事项上发生歧议时，需要宪法法院院长代表宪法法院出面协商和协调。在同社会团体的关系方面，院长代表宪法法院接受有关访问，会见来宾和有关人物。

在对内方面，宪法法院院长负责管理的主要事务有主持法官会议；审议和附议宪法法院的重大事项；任免宪法法院事务部门负责人及公务人员；命令和指导宪法研究官从事案件审理及有关审判的调查与研究；指挥秘书部门管理有关机密事宜；负责从事务部门职员中指定宪法法院书记和法警；以及其他指挥和监督法官、审议官、调查官、研究官、各部门负责人的工作等事务。

设立宪法研究官的国家，为保证宪法研究官队伍充足和及时开展工作，宪法法院院长可以提出调动其它国家机关所属公务员从事宪法研究官工作的要求。

宪法法院院长的部分职务可以由宪法法院院长本人在特定情形下委任特定法官代理，也可以由宪法法院规则作特别规定。制定宪法法院规则时应考虑宪法法院院长因缺位或因事故不能履行职务时期代理人的顺序。代理人的顺序可根据年龄、工作年限等因素而定。宪法法院院长的权限代理问题可以由宪法法院法作原则性规定，详细规定可留给宪法法院规则来处理。

在待遇和报酬方面，宪法法院院长至少应相当于最高法院院长，或者高于最高法院院长。如果宪法法院无权审查司法判决的合宪性的话，宪法法院院长的待遇和报酬可以相当于最高法院院长的待遇和报酬。如果宪法法院拥有审查司法判决的合宪性的权力的话，从维护宪法法院的至高权威和地位起见，宪法法院院长的待遇和报酬应当高于最高法院院长的待遇和报酬。然而，在实际上，许多国家中宪法法院院长的待遇和报酬还不如最高法院院长。这些国家的宪法法院在国家机构体系和宪政生活中所起到的影响和作用往往是十分有限的。当然，院长的待遇和报酬的高低并不一定反映出宪法法院在国家生活中的地位的高低。不过，当宪法法院院长的待遇和报酬与宪法法院法官的待遇和报酬均不高的话，该宪法法院在国家生活中的地位恐怕也不会很高。在衡量宪法法院的权威和地位时，宪法法院院长的待遇和报酬是诸多因素中一项，需要将它与其他诸多因素结合起来才能作出正确判断。

（四）宪法法院法官

在宪法法院法官的任职资格方面，除上述法律职业原则和资历年限原则以外，特定人员排除原则也是一项重要的资格限制。不能被任命为法官的人员通常包括以下几类人员：根据有关法律法规的规定，不能被任用为公务员者；被判处徒刑以上刑罚者；因弹劾罢免后未至一定年限者。

从违宪审查制原理上看，严格地说来宪法法院法官的产生不宜受总统的影响。总统对宪法法院法官的产生影响越大，宪法法院的民主基础也就越弱。为增强违宪审查权的民主正当性，宪法法院法官还是均由议会两院选举产生为宜。因此未来中国宪法法院法官宜均由代表机关选定，行政机关不要影响宪法法院法官的产生。

在宪法法院法官的任职问题上，通常还实行两项禁止性原则，一是禁止参与政治的原则；二是禁止兼职的原则。禁止参与政治原则是保证法官中立化所不可缺少的。宪法法院法官不得加入政党和参与政治活动。法官中立化也是法治国原理上的一项基本原则。禁止兼职原则是保证法官清廉和司法独立所必须的原则。宪法法院法官不能从事以营利为目的的事业。也不得兼作议会议员，不得兼作议会、政府和法院中的公务员，不得兼任法人和团体等的顾问、负责人或职员。如果一个国家不能对宪法法院法官实行这两项禁止性原则，则该国肯定不是一个法治国家。

宪法法院法官一旦被任命后，不得违背其意志被解任。身份保障原则乃是宪法法院法官任职的另一项重要原则。身份保障原则并不排除例外情况。例外情况一般有两种：一是宪法法院法官已被作出弹劾决定；二是被宣告处以徒刑以上刑罚。身份保证原则有利于宪法法院法官大胆地独立行使违宪审查权。议会或总统不能以职业道德问题、政治倾向问题、生活作风问题等为由在违背法官意志的情况之下解任法官。

（四）宪法法院的其他组织

宪法法院根据需要还可设宪法研究官。宪法研究官主要从事案件审理的调查与研究。宪法研究官一般由宪法法院院长提名，由全体法官会任免。担任宪法研究官的资格由宪法法院法确定。一般来说，要求宪法研究官具有法官、检察官或律师任职资格，或具有大学副教授以上职称，或具有在国会、政府或法院等国家机关从事一定年限的法律事务的公务员经验。宪法研究官的名额、待遇和任免程序等具体问题一般由宪法法院规则加以规定。

宪法法院还可根据需要设立各种事务部门，负责处理宪法法院的行政事务。事务部门中还可设审议官或调查官，负责从事政策规划和调查业务。宪法法院的其他机构还有院长办公或秘书室、书记员、法警等。宪法法院的这些机构的职权范围、定额、工作程序等问题通常由宪法法院规则作出详细规定。

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