一、正名定分须讲“五本”
“分”是中国传统文化中一个极为重要的概念，也是传统法哲学的一个基本范畴。忽略“分”的思想，就会得出中国传统文化中没有权利观念的结论，形成当前法学界普遍流行的对传统法文化的一种偏见。正确认识权利义务观在传统法文化中的地位，必须重视“分”的思想。从定分到修权，这是传统文化在立政布宪和法制建设方面的基本思路。
传统文化中“分”的概念既包括权利也包括义务。分有权利之分，也有义务之分。定分在根本上是要明确权利义务。分源于名，有名必有分。正名是定分的前提。名分确立后，权利也就确定了，从而义务也随之确定。因此，权利义务的确定必须从正名开始。为政必先正名。孔子说：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足。”正名是关系到社会秩序和国家秩序能否确立的大事。
立政制宪首先需要制名。制名之所以重要，因为它直接关系到基本法律概念和范畴意义的确立。传统法文化非常重视刑名之学，将制名作为发展法学范畴的重要技术手段。制名的原则之一是保持名实一致。定名必以指实，任何一个法律概念都应当有其特定的指意。名实一致才能保证立法明确，执法不乱。定名实需要别同异，不同事物如果以同一名称指代，则无法揭示其中的差别。
正名的法学意义在于名之所在，分之所定。权利义务范围的确立取决于名分的确定。政事、民事有名则治，无名则乱。名正则治，名不正则乱。因此，儒、法、道、墨各家都重视正名。尽管各家的思想主张不同，但在正名问题上均注重“分”。正名是为了定分，分是确定基本权利义务和法律制度的关键所在。分由名起，因此，欲定分需先制名。有名则有分；无名则无分。名乱则分乱；名正则分正。正名定分才能实现各得其所。孔子讲政者正也。所谓正，也就是正定万物之名分。有了名分，才会有权利义务。因此，守慎正名应当成为立政制宪的首要任务。
从宪法学上讲，制名制分不外乎要确立人与国、民与官的宪法关系。正名定分在于修权，而宪法关系可以说是修权关系，即明确权利和权力的关系。在宪法上定分修权应当讲求“五本”。一是本人权。从兴人权出发限制国权；从兴民权出发限制政权。兴人权，限国权；兴民权限政权、官权。这是制宪定分必须坚持的基本原则。二是本公正。公正要求法律之下人人平等。从官制上讲，置官设位应当以德和能为准。德当其位，能当其职。三是本和顺。和顺要求各守其分，互不相侵。人权与国权分明；民权与官权分明。国权不侵人权，官权不犯民权，这是保证和顺的关键。四是本合理。合理要求基本权利义务的分配和基本政治社会经济制度的安排必须符合理性的要求。合理包括符合一般道理和符合法理。本合理也就是要求承认人是理性存在这一基本价值判断。合理地分配基本权利义务和合理地安排基本政治社会经济制度是保证双向法治秩序实现的前提。合理才能行理；合理才能服人心；能服方能行理，理一分殊。制分须从一理始，修权须自一理出。理一则制顺政通；理乱则制不顺，政不通。五是本忠诚。忠诚要求忠于人道，诚守诺言，保卫人权，忠诚宪法。本忠诚原则在于强调当人权、民权受到国权、政权侵害时，应忠诚于人权、民权，为保卫人权、民权而斗争。在通过立宪制分设计社会基本结构时，应当从忠诚于人权、民权的立场出发作出公正合理的安排，保证国权不侵人权，政权不犯民权。总之，“五本”是立政布宪定分修权必须坚持的五大原则。
这“五本”中人权主仁；公正主义；和顺主礼；合理主智；忠诚主信。仁、义、礼、智、信五者应当是兴人权、立公正、通和顺、符合理、树忠诚的前提条件。
仁爱要求尊重人的人格尊严，实现良心自由及其他各项基本人权。由“仁”的观念导出仁爱平等权、良心表现权、参与治平权、生活保障权、安身立命权、和平抵抗权和赔偿补偿权等基本人权，这是新仁学研究实现传统儒学思想的现代转换的基本思路。正义要求在分配权利义务和安排基本制度框架和程序结构方面保持公正、公平。义的观念有利于实现公正的制分。礼的观念已为今人所不重视。其实，礼作为基本价值观念依然是建立现代宪政秩序和社会秩序所不可缺少的。礼重节制，节制才能通和顺。礼通和顺才能保证国民与政府各得其所，双向法治秩序井然。智是实现学以成人的必由之路，也是正确认识宪政发展规律的保证。宪政法理上的许多问题都要依靠智的积累来解决。定分修权需要首先知分知权，提高和普及人权、民权的概念和知识；探讨和研究并建立制约国权、政权的有效机制。从知分知权到定分修权，有一个持续不断的发展过程。天下正理在于按强助弱，禁暴止贪，存亡定危，举仁仗义。理出于仁义；智归于仁义。兴人权，倡民权，不可不重视智知。信的观念是树忠诚的前提。立政行宪，无信不立，无信不行。赏善罚恶、立禁制刑必以信；治官惩贪、严肃吏制必以信。民不信官，正向秩序不立；官不守法，反向秩序不成。依宪制事，循法行权，都要讲求信。无信则无忠诚可言；无忠诚则人权、公正、和顺、合理都难以实现。对于正名定分修权来说，仁、义、礼、智、信缺一不可。这五者也是人类社会的基本价值观念。
二、定分修权须利、力并重
将中国传统法文化同西方传统法文化比较，一个非常值得重视的现象是中国人重视权利与权力的互通，而西方人重视权利与权力的区分。西方人恪守“权利”与“权力”的分别，但缺乏能够使二者实现互通的“权”的概念。中国人重视权利与权力的互通，从而重视“权”的概念。中国古汉语中既有“权利”和“权力”的词汇，也有“权”的词汇。古人讲求理一分殊，喜好追溯不同名称的共同起源。从法理学上看，由“权”讲出“权利”和“权力”是有道理的。在一种场合下是权利的事物在另一场合下可能会成为权力。权利与权力的区别在于前者重“利”而后者重“力”。但从限制和制约上看，权利和权力都能起到限制和制约行为的效果。权利要达到限制和制约行为的效果，多少要有“力”的推动。权力要达到限制和制约行为的效果，多少要有“利”的推动。权利与权力在一定意义上不可分。中国传统法文化的重要贡献在于重视“权”的概念。以“权”来统“权利”和“权力”，这有助于提高理论研究的抽象水平，特别有利于说明国民与政府的宪法关系。
从建立社会和国家秩序的需要来看，“人权”不仅仅具有利的成分，同时也具有力的成分。人权观念的提出和确立是为了使国权、政权、官权受到限制。人权的约束力来自超越实定法（人为法）以外的力量――自然法（天道天法）。国家的宪法、法律（实定法）必须符合天道天法（自然法）要求，这是中国古代法思想的一项基本主张，天道天法本仁。仁为天地万物的力量源泉。以仁统天的目的是在敬天的名义下实现保民。天道为人道而设。天人合一表现为以仁待人，以人为仁，仁民爱物。它的法学意义在于保证制良宪、立良法；除恶宪，废恶法。因此，人权本身就是一种强力，具有强制国家和政府仁民爱物的正义力量。
不仅人权具有“强力”的要素，而且其他权利也都具有“强力”的要素。权利与权力的不可分关系就在“强力”本身在法律中隐含有权利的属性。中国传统法文化以“利”、“力”、“势”、“益”释权，其中以力为主。“利”、“益”、“力”都具有法律上的“优势”，而力最能表现出势的特征。西方法哲学家霍菲尔德在《基本法律概念》（1919年）一书中将“权利”一词所包括的四种内容含义称之为“索要”（Claims）、“特许”或“自由”（Privileges or liberties）、“强力”（Power）和“豁免”（immunities）。权利的这四大要素都具有法律上的“优势”（advantages）。根据霍菲尔德的权利四要素，当代英国人权哲学家米尔恩在其《人权哲学》一书中将权利分为“索要权”、“自由权”、“强力权”、“豁免权”。其中，强力权赋予权利所有者要求他人做某些事情的资格。如地主改变租户缴付的租金额的权利，警察向作案现场目击者提问的权利。索要权的相反状况是“无权”；自由权的相反状况是“义务”；强力权的相反状况是“无能为力”；豁免权的相反状况是“责任”。有关权利及其相反状况的如此划分在法理学上是否站得住，这里暂且不论，但至少霍菲尔德和米尔恩对“强力”与权利的关系的重视同中国古代重视权利与权力的互通关系颇有相似之处。只是中国古代可以用“权”来统称“权利”和“权力”；而西方文化在right和power之间缺少一个能够恰当指称二者的词汇。
在讨论人权的性质和分类时，不能忽略强力的要素和作为权利的强力权。生活保障权或生存权不单纯是一种索要权或豁免权，更主要的是一种强力权，因为政府有义务去满足国民的基本生活要求和保障国民的良好生活条件和生活环境。包括诚实对待权和文明礼貌权在内的仁爱平等权也不仅仅是一种索要权，其中也包含有强力权与豁免权的成分。即国民要求国家和政府制宪立法体现仁爱平等精神的权利以及免受不人道待遇和不平等待遇的权利。因此，人权和民权既有权利的一面，也有权力的一面。从这两方面去认识人权、民权的性质有助于加深对宪法修权关系的认识。
人权在宪法上必须具有“优势”，即相对于国权、政权、官权的优越。忽略人权的力与势的内容，难以真正树立人权本位的宪法原则。权利的优势是相对于它的相反状况和相关状况而言的。权利的相反状况和相关状况都是劣势。国权、政权、官权相对于人权的相关状况在性质上是处于劣势地位的。人权既有竞争性的优势，也有非竞争性的优势。如何确保人权的优势不会被侵蚀，这需要慎重设计出良好的宪政框架和宪政制度。其中，通过制名制分来明确人权的体系和基本内容是非常重要的。在基本权利体系和内容明确以后，再对国权、政权、官权进行限制和划分，安排出国权、政权、官权不侵害人权、民权的体制。制分的第一步应当确定人权，肯定人权的特定优势，将保障人权作为宪政设计的宗旨。人权不仅具有“利”、“益”的要素，而且具有“势”、“力”的要素；不仅表现为“权利”，而且表现为“权力”。我国学术界目前普遍以“权利”释人权，以“权力”释国权、政权、官权。这就人权的一般性质来说是没有错的，但是如果深究人权的属性和特点，就不能满足于此种大众化解释。忽略人权的力与势的一面，容易导致否定人权也可表现为一种权力的特点。
立宪制分首在明人权，因为人权是国权、政权、官权产生的前提和基础。为人立国，为民立政，为民设官，为官设长；这是中国传统法文化中的一条基本思路。如果无人权、民权、则无国权、政权、官权可言，从人权、民权引出国权、政权、官权，这是内在于传统仁政思想中的重要推理方式。“人权”概念最早出现于《管子》一书。管子即是由“人权”讲出“国权”的。管子讲有天权、地权、人权和君权之分。“天以时为权；地以财以权；人以力为权；君以令为权。失天之权，则人地之权亡。”在什么情况下因天权失，地权、人权皆失呢？管子举旱灾水灾为例。如果发生凶旱水泆，“民之无粮卖子”，则人权失。管子这里举人权的例子虽然主要是生存权，但其人权观念实已分明。管子认为国权是怎样产生的呢？他说，如果因天灾地祸人民贫困无济时，国库备有粮食可以济民，则天权、地权、人权可以保。此时，三权系于统治者的君权，谓之国权。“夹丰则三权皆在君，此之谓国权”。管子对国权的理解未必正确，但其以人权推出国权的思路却值得引起重视。人民为什么需要国权？目的还是为了保障人权。人权既是国权产生的前提和基础，也是国权得以存在的宗旨和目的。从理念上讲，国权必因保人权而出。保人权，兴国权；本人权，修国权。人权高于国权，国权为人权服务，这是治国立宪的不易之理。
立宪制分不仅应分出人权、民权和国权、政权，而且还应对国权、政权进行再分。人权、民权与国权、政权之间需要保持平衡制约，实现国不侵民、政不犯人的和顺通礼的良好状态。立法权、行政权、司法权之间也应保持制约平衡，防止出现擅权专横、以权乱政的局面。保持分权制衡，这是定分修权的一项原则。只有实现了立法权、行政权和司法权的分立和制衡，人权、民权才不易受到国权、政权的侵害，一旦发生侵害也可及时得以纠正和得到赔偿补偿。立宪制分就是要通过分权制衡来实现人权保障。定分修权就是要定出人权、民权与国权、政权之分，修顺立法权、行政权和司法权的关系，实现保障人权的宪法正义。
立宪制分不仅需要实现分权，而且需要实现分职、分事、分治、分政、分官、分党。分职包括分职务、职位和职能。分事包括分政事、民事、行业之事、器用之事等。分治包括实行行政区划、中央与地方划分、建立行政特区和民族区域自治等。分政包括分出不同行政部门、职能部门与专业部门，建立行政体制等。分官要分出政务官和业务官，分出层次级别，建立公务员制度及法官制度、检察官制度、警官制度和其他官制。分党要区分执政党与非执政党，建立符合人权宪政要求的政党制度。分权则权修；分职则职通；分事则事成；分治则治正；分政则政和；分官则官清；分党则党义。这些均依赖于定分，分不定则权不修，职不通，事不成，治不正，政不和，官不清，党不义。所以立政布宪首在制分，制分又首在修权。本人权，限国权；本民权，限政权，实现宪政法治须从兴人权始。人权不兴则腐败必盛。治理腐败必须从大兴人权始。兴人权治腐败则须实现分权、分职、分事、分治、分政、分官、分党，建立现代宪政体制。
立宪制分还应当确立国民主权原则。国民主权(人民主权)是人权在法律共同体中的逻辑延伸。个人的自决权、自主权、自治权在法律共同体的形成和发展中起着决定性的作用。为防止国权、政权的异化，人权、民权必须上升为国民主权。人权所具有的权利和权力的双重性质在国民主权中得到了集中体现。国民主权，从作为每个人的自决权、自主权和自治权的逻辑延伸来说，它具有权利的一面；从作为限制和制约国权、政权的强制权来说，它又具有权力的一面。权利和权力这两种因素在国民主权中并存不悖。由于国民主权具有权利和权力的不可分性，国民主权只能属于国民全体，而不能属于任何其他主体。国家主权不是国民主权，议会主权和法律主权也不是国民主权。国民主权是人权、民权的集中表现；国家主权是国权、政权的集中表现。人权、民权高于国权、政权；国民主权高于国家主权。议会主权和法律主权等都是国家主权的表现。国家的一切权力属于国民(人民)，这只是价值追求，而非事实陈述。因为事实上国家的一切权力不容易为国民所掌握和控制，才有必要强调国家的一切权力属于国民这一国民主权原则。以国民主权控制国家主权，还不仅仅是一种理论设计，而且还是一种切实可行的操作方案。国民主权并非是停留在理论阶段的空想，它是可以通过全民公决的方式来行使的。随着民主法制的完备和科学技术的进步，进行全民公决的可行性不断提高，全民公决将逐渐成为国民行使国民主权的经常性行为。
三、宪法正义与元状元约
定分修权是宪法正义的主题。它所要确立的是能足以保障人权实现的社会基本结构，其中包括基本政治法律秩序和经济社会制度。社会基本结构合理与否对于能否实现人权保障是至关重要的。合理的社会基本结构应当是实现定分修权的结构。仁、义、礼、智、信应当成为构建社会基本结构和宪法的原则。这五大原则是中国传统法文化立国布宪的理论出发点。从现代宪政建设要求来看，仁、义、礼、智、信依然可以成为构建社会基本结构应当坚持的五大原则。特别是在考察原初状态和原初契约时，不可忽视与之相应的“五本”或“五常”内容的作用。
制宪定分必须考虑人们在进入法律共同体之前应当处于一种平等的原初状态。此种状态不是历史自然状态，而是理论上设定的“元状”。元状的特点是混沌不清的，其中人们因自然和社会因素形成的差别一概不存在。元状对于每一个人来说都是公平的。每个人在元状中的处境都是相同的。承认设定此种元状的必要性，也就是承认公平的正义原则。如果大家同意从此种元状出发设计法律共同体的基本结构和制度，就等于达成了元约，即原初契约。根据关于元状的元约设计，人们自愿加入法律共同体的合作体系，共同参与制宪立法，并接受对自我行为的合理限制和相应的法律责任。孔子以元统天、以天统人的平等思想可以用来创制现代元状理论。
元状是人们进入法律共同体参与互动和竞争的起跑线。元状的特征是由仁义礼智信五大原则决定的。第一，良心约束力不足。在元状中每一个人都有仁爱之心，即孟子讲的仁端。仁爱之心也就是良心。良心需要通过不断学思去努力发掘并使其发挥作用。良心只是仁端而己，它并不总是能起到左右人的行为的作用。每一个人都有可能做出违背良心和仁爱原则的事情。良心约束力的不足是元状中每一个人的共同特征。第二，自由权利平等。在元状中每一个人都强烈地要求公平公正，反对将自己的根本利益作为实现他人利益和共同体的牺牲品。自由和权利对于每一个人来说都应是平等的。自由权利平等是正义的体现。第三，互惠合作关系。在元约认定的元状中，每个人都希望自己的利益得到保护，而不能随便牺牲自己的利益；利益的付出应当得到相应的补偿。人们在元状中的这种互惠合作关系是礼的表现。礼尚往来，相互交利，这是由元约认定的元状的特征之一。第四，理性贯穿始终。在元状中人们都是富有理性的。作为理性的存在物，各方都能接受在公平条件下的共同的合理限制。每一个人都不会容忍对自己基本权利的侵害，都始终关注自我利益的保护，对他人利益持相对冷淡态度，只同意不去侵害他人权利。理性作用的发挥是智的原则的体现。第五，同意诚信守诺。在元状中人们都应当是能够忠诚于诺言的人。在共同同意的正义原则确立后，每个人都应当信守达成的契约；在发生违约情况时，应当承担相应的责任。同意诚信守诺，是“信”的原则的表现。
承认原初状态的五大基本特征及其相应的理论原则，是元约的主要内容。一旦大家就这些内容达成默契，就可以进而讨论由元状和元约所引起的法律共同体的其他宪法正义问题。从元状和元约出发设计社会基本结构并据以分配基本权利义务，这是对东西方文化中存在的一条共同的基本思路的继承和发展。在古代西方和东方文化中都有关于自然状态、自然法和契约论的思想，只是各方的表现形式和发达程度有所不同。沿着自然状态、自然法和契约论的基本思路进入元状元约的讨论，这是文化沿革的必然结果。在这方面，当代西方著名学者罗尔斯的贡献最为卓著。他关于原初状态和原初契约的讨论为解决定分修权的宪法正义问题奠定了牢固基础。他虽然对中国传统文化中的仁义礼智信观念缺乏认识，但他关于正义问题的讨论实际上已不自觉地将仁义礼智信作为基本价值观念对待。从中可以体会到，中国传统文化中的仁义礼智信观念是有普遍意义的，它们对于确立现代契约论和宪法正义论是不可或缺的。自觉地运用中国传统文化中的普遍性价值观念，并据以构建现代宪政契约论和宪法正义论，是新仁学研究应努力完成的任务。从良心论的发端来看，儒家的良心思想在理论原则上同罗尔斯的原初状态论也是一致的。儒家论及政治社会的前提就是人在良心这一点上是平等和自由的。我的研究中坚持儒家的良心论，目的在于说明现代宪法正义必须建立在一个能够共同接受的元状上。而元状的根本原理只能是由儒家首倡的良心的平等和自由引用。从现代宪政建设需要看，儒家思想中可以汲取和转换的资源并不匮乏，关键在于抓住良心的平等自由这一源头，顺势展开，拓成体系，自会丰溢流长。
原载《天津社会科学》1996年第1期
请愿权在基本人权体系中占有重要的位置。请愿权既是一项表现自由权，又是一项参与治平权。每一个人在法律共同体中都有权利向有关机构表达自己的愿望和希望；对于共同体事务和有关事项，享有要求有关机构受理和回答请愿的权利。在近现代社会，请愿权是国民行使和实现国民主权的一个重要方式。请愿权还是一项重要的和平抵抗权。在现代法治社会中，每天都会发生国民的和平抵抗运动。和平抵抗运动通常主要表现为请愿运动。大众请愿运动可以形成强大的公众舆论力量，对于抵抗政府的不当行为和推动社会历史发展有着重要作用。例如日本民间发起的有关核武器废绝请愿署名运动，1995年国内署名已超过4500万人，国际署名涉及160多个国家，已引起联合国的重视。此运动对于抵制国内军国主义的抬头和促进世界和平，都起着重要的作用。近年亚洲各国国民请愿运动的蓬勃发展对于推动亚洲经济、社会、政治和文化的繁荣正发挥越来越重要的作用。加强请愿权理论研究和制度建设，对于未来中国的发展无疑有着重要意义。
一、请愿权的性质和意义
正确认识请愿权与言论、集会、结社、游行、示威、罢工等自由权利的关系，有助于充分理解请愿自由权的特殊意义及其特定价值。
妨碍请愿自由权意识发展的思想原因之一是现代社会许多人认为“请愿”属于具有封建色彩的观念。既然公民在现代社会已享有言论、集会、结社、示威、游行、罢工等民主自由权利，就没有必要再强调请愿自由。国民既然是主权的拥有者，就无须降格向国家机关“请愿”。此种观点实际上产生于对请愿自由权概念的误解。在封建国家，臣民固然需要享有向政府、国王、长官请愿的权利。在现代民主社会，国民同样需要享有向国家机关请愿的权利。在任何一个组织化社会中，无论其民主化程度多高，全体成员不可能直接参与每一项共同体事务的处理。管理专职化趋向决定公共机关的存续及其与民意的距离。请愿权的行使有助于缩短公共权力与民意的距离，并有助于克服公共权力异化的趋恶现象。无论在古代社会，还是在近现代社会，请愿都是民众表达意愿的基本方式之一。请愿自由权在基本人权体系中的特殊地位和作用是其他基本自由和权利所无法替代的。
请愿权与诉愿权的共同之处在于均为宪法所规定的公民权利，且均须具备书面形式。二者的主要区别在于：①请愿的当事人在法律上通常无特定限制，国民对有关国家政策、人权保障和公共福利等问题均可向有关机关陈述希望，请求为一定行为或不行为。诉愿的当事人在法律上通常有特定限制，主要是权利受害人。②请愿的事项范围在法律上通常无特定限制，请愿所涉事项范围广泛之至，难以例举。诉愿的事项范围在法律上通常有特定限制，主要是针对具体行政处分提出的。③请愿一般没有期限和管辖限制，何时提出向谁提出通常由请愿人自己决定。诉愿在法律上有严格期限，且有管辖等级限制。
请愿对于被提出机关有无法律拘束力的问题，在学术界还存在模糊认识。过去一般人都认为请愿的被提出机关没有必须受理的法律义务。而诉愿对于被提出机关则有法律拘束力。诉愿依法提出后，被提出机关必须受理，且须作出裁决。随着请愿权意识的增强，请愿既然是一项基本权利，就应当承认请愿只要依法提出，对于被提出机关就有法律拘束力。请愿权包括获取回答或处理决定的权利。被提出机关有义务向请愿人通告处理结果并适当说明理由。此为请愿权不同于一般自由权的最重要特征。早在先秦时期，管子就强调指出：“请入而不出谓之灭”（《管子》）。民间有请愿或陈请时，政府应当及时答复。请入必出是请愿制度的重要原则。为保证请入必出原则的实现，就需要对请愿审理期限、方式等程序问题作出明确的法律规定。
关于请愿审查期限，法律上应当明确规定请愿受理机关必须于每月若干日审查请愿案件。请愿提出后，受理机关应在特定期限内审查完毕，不能允许拖延不理。
关于请愿审查方法，审查机关对于一些重大的请愿应当给请愿者以充分说明请愿理由、目的和宗旨的机会。请愿审查过程应当尽可能保障请愿者的听证权利，更多地采取以听证会的方式审查重大请愿案。听证会不仅应保证请愿者代表到会，而且必要时要求请愿所涉及的有关行政当局到会，实行交互论辩审查方法。
向议会的请愿，即使是在闭会期间，也应得到及时的审理。议会应当设立受理请愿的常设机构。此机构在议会被解散期间也应承担受理义务，为下届议会审查工作做准备。
向行政机关和法院提出的请愿，被提出机关均应按照特定的审查程序进行审理和作出回答。过去，法院以司法独立为由不受理请愿的做法在西方一些国家也已发生变化。中国古代司法官员接受书面请愿和拦路诉求申请的做法有利于请愿人直诉愿望或直陈意见，可为现代请愿制度所借鉴。现代巡回法院制度的设立虽为便于公民所使诉愿权，但如能同时为请愿权的行使提供方便，则会发挥更大的社会效益。
请愿虽然也是思想言论的表达，但此种权利与一般思想言论自由、学术自由和出版新闻自由的区别在于请愿是向特定机关提出的，它产生受理机关受理和答复的义务。而一般思想言论自由、学术自由、出版新闻自由等不具有此种性质。如果公民的某种愿望或意见只是表达出来，而非向特定国家机关提出，则有关机关不负有审理和答复的义务。请愿权的特殊意义就在于“请入必出”，请愿人不仅要有向有关机关提出请愿的途径和机会，而且享有被提出机关给予审理和答复的权利。
现代社会的许多问题，诸如战争与和平、环境保护、劳工政策、福利发展、教育改革等都需要公民通过积极行使请愿权来表达意见和参与决策。对于一般言论意见的表达，国家机关可以理会，也可以不理会。但对于公民依法提出的请愿，有关国家机关非理不可。通过请愿活动，公民和大众可以越来越广泛地直陈意愿，参与国事。请愿权作为一项重要的民主参政权已经越来越受到更多人们的重视。建立现代请愿制度成为衡量一国宪政民主发展状况的重要尺度之一。请愿权制度与诉愿权制度相比较，在保障人权和发展民主方面具有更为积极的作用。建立现代请愿权制度应当是我国宪政发展的重要任务之一。
二、请愿权与国际人权法
在国际人权法上，承认请愿权是一项基本权利并予以保障，主要是第二次世界大战以后的事情。
1945年《联合国宪章》第13章有关托管理事会的规定中涉及保障请愿权问题。该宪章第87条关于大会及托管理事会的职权规定，“会同管理当局接受并审查请愿书”。该条规定是针对托管地而言的。《联合国宪章》的此条规定还未明确请愿权为一项基本人权。联合国所受理的请愿主要还是来自托管地的请愿。当时非托管地的请愿问题还未引起重视。然而，没想到作此规定后，托管地和非托管地的请愿书如雪片般飞来，审查请愿成为联合国的一项重要任务。由于请愿件数太多，许多请愿都未能得到及时审查。最后大会于1950年作出决议，强调请愿权是一项基本人权，并相应地加强了请愿受理机构设置，成立专门审查委员会。
1948年《世界人权宣言》没有提及请愿问题，也未明确规定请愿权是一项基本人权。然而，该宣言的最初草案第58条曾规定，“人人享有以个人或与他人共同的方式为苦情救济而向本国政府或联合国提出请愿的权利。”虽然后来的正式文本没有采用此条规定，但是不能由此推断说《世界人权宣言》不保障请愿权。根据联合国人权司前任司长约翰·汉弗莱（John Hamphrey）的解释以及国际法学者的共识，请愿权可以从《世界人权宣言》有关条款及表达自由等条款中推出。尽管这样，不能不承认《世界人权宣言》中有关条款本应该更好地拟定。正如汉弗莱所指出，《宣言》有一些重要的遗漏，其中包括应受司法审判的权利、在国家一级的请愿权以及向联合国请愿的权利。
《世界人权宣言》在请愿权问题上的疏忽后来由1966年《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》作了部分弥补。议定书规定，联合国人权事务委员负责接受并审查个人声称因公约所载任何权利遭受侵害而为受害人的来文。但该议定书仍未明文规定请愿权为一项基本人权。并且对来自个人的声请还限定须先运用国内补救办法，在国内补救办法悉已援用无遗的情况下才予以受理。
1970年联合国经社理事会通过的1503号决议被认为规定了是请愿权的权利。该决议比上述《议定书》前进了一大步。根据上述议定书，请愿权利仅仅适用于加入公约的国家的个人，而且只可以控告其本国。根据1503号决议，个人可以直接向联合国人权委员会请愿，不限国度。但此种请愿只是陈述性的，而非求助性的。陈述性请愿只是为了说明情况，表明某国存在一贯的大规模侵犯人权的事实，换言之，1503号决议所涉及的请愿者还只是提供情况者，而非有权要求救济的案件当事人。1503号决议所认可的还不是完全的个人请愿权。
1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》实际上起到了规定个人请愿权和国家受理请愿书的义务的作用。根据该公约第14条规定，缔约国须在其本国设立或指定一主管机关，负责接受并审查权利受害者的个人或个人联名提出的请愿书。请愿人未能从主管机关取得补偿时，有权于6个月内将此事通知消除种族歧视委员会。委员会应参照缔约国及请愿人提供之全部资料，审议来文。委员会倘有任何意见或建议，应通知关系缔约国和请愿人。委员会应于其常年报告书中列入此种请愿来文之摘要。该公约不仅规定了个人请愿权，而且还认可集体（民族）请愿权。根据该公约第15条规定，绝不限制殖民地国家或民族独立宣言之目标获致实现前此等民族之请愿权。消除种族歧视国际公约的意义在于为后来一些人权法文献的制定确立了请愿权模式。如《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》（1966年）再次明确承认人民的请愿权利以及受理请愿的专门审查委员会制度。
在区域性国际人权约法中，较早规定请愿权制度的是1950年《欧洲人权公约》。该公约第25条规定，欧洲人权委员会得受理由于缔约一方破坏公约所规定的权利因而受害的任何个人、非政府组织或各别团体向欧洲理事会秘书长提出的申诉。有关国家不得妨碍申诉权利的行使。第26条规定国内救济原则；第27条规定不能处理的申诉；第28条规定请愿的审查；第29条规定请愿受理后的组织安排；第30~31条规定委员会报告的提出和通知事项。1985年《欧洲人权公约：第八议定书》对公约第28~30条有关请愿申诉处理的规定作了补充和修改，加强了人权委员会的审查权限和程序。
1969年《美洲人权公约》第44条规定任何个人或群体，均可向人权委员会递交内容包括谴责或控诉某一缔约国破坏本公约的请愿书。第46条规定接受请愿书的条件，诸如国内救济原则、提出期限、请愿事项的独立性、请愿书要求等。第47条规定不予接受的请愿。第48~51条规定请愿审理和报告程序。同《欧洲人权公约》相比较，《美洲人权公约》有关请愿制度的规定更为详细和完备。特别是考虑到有的国家国内立法没有提供正当法律程序来保护据称已被侵犯的权利，或声称其权利被侵犯的一方一直被拒绝给予国内法律规定的补救或被阻止竭力进行各种补救等情况，《美洲人权公约》为请愿人提供了更为充分的请愿途径和机会。而《欧洲人权公约》则没有考虑到这些情况，片面强调国内补救原则，只有在一切国内补救方法用尽后方可受理请愿。
1981年《非洲人权和民族权宪章》第56~59条专门规定非洲人权和民族权委员会受理请愿书的条件和程序。不过，同《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》相比较，《非洲人权和民族权宪章》在请愿程序方面的规定过于粗简。特别是在不予受理的理由方面，《非洲人权和民族权宪章》的规定过于宽泛。如规定请愿书“不是用毁谤的语言写成，直接攻击有关国家及其机构或者直接指向非洲统一组织”（第56条第3款）。何谓“直接攻击”？请愿人对某国侵犯人权现象必然会在请愿书中予以批评和谴责。如以“直接攻击”为由不予受理，恐怕许多有关人权的请愿都会被排除在外。在不予受理的理由方面，《美洲人权公约》和《欧洲人权公约》均未限定请愿书的语言性质和矛头指向，而主要强调事实根据。对于显然根据不足或匿名的请愿则不予受理。同欧洲和美洲人权公约相比，《非洲人权和民族权宪章》规定的不予受理的范围过宽，不利于请愿权的行使。
三、请愿权与中国宪法
在20世纪中国宪法史上，最早确认请愿权的宪法文献是1912年《中华民国临时约法》。该法规定，“人民有请愿于议会之权。”（第7条）；“人民有陈诉于行政官署之权”（第8条）；“人民有诉讼于法院，受其审判之权”（第9条）；“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”（第10条）。在请愿权问题上，《临时约法》虽属首次以根本法形式确认请愿权，但起点很高，制定者保障请愿权的意识很强。该法表现出的请愿权意识及知识水准是相当现代化的。它不仅将请愿权与诉愿权和受审判权作一定程度的区别，而且注重分别向议会、平政院和行政机关提出请愿陈诉权利的保障。在规定参议院职权时，该法将“受理人民之请愿”作为参议院的职权之一（第19条第7款）。
1913年《天坛宪法草案》只是规定“人民依法律有请愿及陈诉之权”（第14条）。在请愿权保障方面，该宪法草案比临时约法明显倒退。草案制定者没有认识到请愿陈诉权为人的基本权利，其根源并非在于法律规定。对于此项权利，法律只能予以保障而不得剥夺。任何禁止或剥夺公民享有此项权利的法律均属恶法。请愿权作为一项基本权利是先于实定法律而存在的。而根据天坛宪草有关条文表述，似乎法律可以禁止或剥夺人民享有此项权利。在请愿受理机关问题上，天坛宪草规定国会“两院各得受理国民之请愿”（第46条），并规定国会闭会期间由国会委员会受理请愿（第53条）。这些规定明显受到日本明治宪法有关规定的影响。天坛宪草与临时约法相比，在议会请愿方面前进了一步，但在行政请愿方面却倒退了一步。天坛宪草未提及国民向行政机关请愿的问题。
1914年《中华民国约法》在请愿权问题上受到临时约法和天坛宪草两方面的影响。该法规定“人民依法律所定，有请愿于立法院之权”（第6条）；“人民依法律所定，有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权”（第8条）。在立法院职权方面，该法规定“收受人民请愿事件”为立法院职权之一（第31条第5款）。
1923年《中华民国宪法》关于请愿权的规定同天坛宪草的有关规定相同。该法规定“人民依法律有请愿及陈诉之权。”（第16条）；“两院各得受理国民之请愿”（第66条）。该法也未提及向行政机关请愿问题。
1947年元旦公布的《中华民国宪法》仅规定“人民有请愿、诉愿及诉讼之权”（第16条），但未规定请愿受理机制。
台湾（1954年）制颁的《请愿法》（1969年修改）虽然起到了请愿法制化的作用，但仍然存在许多问题。最严重的问题在于请愿事项范围过窄。依据该法第2条规定，请愿事项分为有关国家政策、有关公共利益和有关自身权利的维护三种，且依不同事项性质向分别不同机关提出。请愿权作为一项受益权的基本人权，在请愿事项方面就不应有限制。依据该法第3条规定，请愿事项不得抵触宪法或干预审判，而且依法应提起诉讼之事项，不得请愿。此种规定实际上限制就修改宪法和纠正司法判决等事项提出请愿。国民提出请愿要求修改宪法和促进司法公正，这是请愿权必须包含的内容。台湾1954年的《请愿法》实际上还停留在相当于日本明治宪法时代的水平上。当代宪政主义的请愿权制度通常对于请愿事项没有此种限制。至于请愿递交机关，请愿书既可以向立法机关和行政机关提出，也可以向司法机关提出。国民对于司法机关审判工作不满或有其他要求同样有权向司法机关请愿。司法机关有义务接受和审查国民的请愿。至于司法机关是否按照请愿要求纠正审判工作，这是司法机关的自由裁量权。不能因为请愿涉及审判工作，就认为干扰了司法独立。在一些先进国家，请愿达到一定人数时，还可以对司法判决进行公民投票。如多数票通过，可撤销判决。国民党政府1954年《请愿法》虽然存在诸多问题，但在请愿制度化的道路上迈出了重要一步。
中华人民共和国成立以后，请愿权意识不仅未能在宪法上得到增强，反而明显衰落。1954年宪法仅规定“公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利”（第97条），没有使用“请愿权”概念。1975年和1978年宪法也未规定“请愿权”。1982年宪法虽然没有明确规定“请愿权”，但规定“公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告和检举的权利”（第41条）。此规定中的“提出批评和建议的权利”实际上是请愿权的核心内容。可以成为批评和建议对象的是国家机关和国家机关工作人员。根据条文理解，国家机关的制度、立法、行政、司法等各项工作及其政策行为等均可以成为批评和建议的对象。至于行使批评权和建议权的方式，当然应理解为包括个人提出批评和建议（个人请愿）以及若干人联合提出批评和建议（大众请愿），因为宪法同时规定公民有言论、集会、结社和示威等项自由。由于批评权和建议权构成请愿权的核心内容，可以认为1982年宪法在实质上是确认请愿权的。至于保障批评权和建议权的受理机制在宪法上未得到应有的重视。1982年宪法在规定立法机关和行政机关职权时，均未规定受理公民的批评和建议。此外，1982年《全国人民代表大会组织法》和《国务院组织法》也未规定受理公民批评和建议的机关及程序。显然，恢复和增强请愿权意识和加强对请愿权的宪法保护，依然是中国宪政发展所面临的一项迫切任务。
我们认为宪法应当明确写上“请愿权”概念并规定保障请愿权行使的基本制度。其中包括请愿权行使的主体、对象范围、受理机关及其基本义务等。在宪法未修改以前，可以考虑先行制定一部《请愿法》。因为宪法规定保障公民提出批评和建议的权利，所以制定《请愿法》应当说是有宪法根据的。近年，各级立法机关接到的来自公民个人或大众的批评和建议明显呈现剧增趋势。这表明国民的宪法权利意识增强，民主参政热情提高。然而由于缺少明确的相关法律规定，受理机关及其受理程序基本上无章可循。批评人和建议人提出批评和建议后往往没有下文，有关机关是否审理，如何审理，审理结果如何，公众一概不知。由于缺少现代请愿权制度，公民的批评权和建议权实际上得不到保障，甚至因提出批评和建议而受到打击和歧视的现象也时有发生。因此，尽快制定《请愿法》，建立现代请愿权制度，是保障公民行使宪法权利的迫切需要。
四、请愿权与瑞士宪法
瑞士宪法除第5条有关于保障“人民的自由和权利”、“公民的宪法权利”等原则性规定外，有关请愿权的规定直接体现在第6条C款和第57条中。第6条C款规定“各州宪法系经人民认可，并可因绝对多数公民请求而予以修改。”这里的“公民请求”权利的核心内容是请愿权，但也包含公民投票权和公决权。公民可以通过请愿形式要求修改各州宪法，也可以通过投票方式或公决方式提出修改意愿。第57条规定“请愿的权利受保障。”
在瑞士宪法中，与请愿权有交叉关系的权利还包括与出版自由保障问题有关的“投诉权”（第55条）；要求公决法律或法令的“要求权”（第89条规定：“如有5万有选举权的公民或8个州提出要求，则联邦法律和具有普遍约束力的法令应交付全民表决。”）；要求全部修改联邦宪法的“要求权”（第120条规定如有10万有表决权的瑞士公民要求全部修改联邦宪法，该问题应交付瑞士全民表决。）；关于部分修改宪法的“创议权”（第121条规定，部分修改宪法可依照人民创议或联邦法律规定的方式进行。）人民创议系指由10万有表决权的瑞士公民提出的关于增订宪法新条文或关于废止或修改现行宪法中某些条文的要求。在瑞士，人民创议权的内容实际上是有关立宪和立法的请愿权。人民创议权可以表现为笼统建议的提出权，也可以表现为具体草案的提出权。瑞士宪法第121条对提出笼统建议和具体草案的效果分别有明确规定。此外，在宪法第22条中就人民创议的提出程序问题，专门作出“由联邦法律加以规定”的原则性规定。
瑞士宪法在请愿权问题上的规定的特点是将请愿权与全民表决权、提出要求权和人民创议权、向主管机关投诉权等紧密结合在一起。问题在于宪法第57条有关请愿权的原则规定在联邦法律中是如何得到贯彻和体现的。宪法有关联邦议会、联邦委员会、联邦办公厅、联邦法院的规定均未具体涉及请愿处理问题。请愿受理机关、受理期限、受理程序等问题在宪法中没有加以规定。只有在有关联邦委员会职权和义务的规定中涉及“投诉”处理。宪法第102条第2款规定，联邦委员会保证联邦宪法、法令、命令以及联邦各种契约的施行；主动或根据投诉采取必要措施使之得到遵守，但依第113条应提交联邦法院者不在此列。
从请愿受理机关的设置来说，瑞士联邦办公厅下设的法律处负责审查“公民倡议”和“公民表决”提案的有效性。对于8万以上公民要求全面修改宪法的倡议，联邦办公厅需在6个月内提交公民表决，征求公民对全面修改宪法的意见。对于部分修宪的建议，由联邦委员会递交联邦议会处理。根据瑞士《联邦委员会与联邦行政机构组织管理法》（1978年）联邦办公厅负责处理向联邦委员会提出的有关倡议和要求。
由于瑞士是实行直接民主制措施较为彻底的国家，有关州和其他地方事务的请愿事项在传统的“公民大会”上就可以提出并根据有关法律得到相应的处理。请愿人数达到法定要求时可在“公民大会”上直接进行表决。
五、德国的请愿权理论和制度
50年代德国学者曼哥尔特=克拉恩（Mangoldt = klein）指出，请愿权是古代自由主义思想的产物。在古代，请愿权就已经被作为一项基本权利对待。请愿权概念不仅在法理上具有重大意义，而且在实践上越来越发挥重要作用。请愿权的行使越广泛和频繁，越能体现出民众舆论的真相。在德国，威玛宪法曾规定国民请愿和国民投票制度。但一战后德国宪法却反而没有这方面的规定。此种现象受到曼哥尔特等学者的批判。马特恩（karl – Heinz Mattern）认为，由于缺乏国民请愿和国民投票制度，国民很难对代议制议会产生广泛的影响。由于请愿活动反映出社会舆论的要求，请愿权对于发展民主主义来说是极为重要的。劳巴尔（Reinhard Rauball）也强调指出，在宪法上放弃有关国民请愿和国民投票的规定，不利于发挥国民对政府的控制作用。体现社会舆论的请愿权具有控制政府的功能。
在德国，请愿权学说的发展经历了由哲学理论向法学理论的转化。黑格尔、康德、费希特等哲学思想家都曾在不同程度上从哲学角度论述过请愿权问题。从叶尼涅克开始，法学家们逐渐将请愿权当作国民参加公共生活的重要权利对待。叶尼涅克的一般国家学认为，请愿权是一项积极的请求权。第一次世界大战后法学家恩谢茨极力主张将请愿权上升为宪法权利对待。他认为请愿权既具有消极的性质（自由），又具有积极的性质（请求权）。经过当代法学家曼哥尔特等人的努力倡导，请愿权是一项重要的参政权观念已经深入人心。曼哥尔特提出请愿权是具有能动性质的参政权利。请愿者享有要求官方对其请愿作出决定（回答、通知）的权利。学术界的理论研究对于实定法逐渐产生了影响。德国联邦议会议事规则第9章第113条规定，请愿的处理方法由议长或其代理人通知请愿人。此条规定便是在接受学界意见的基础上制定的。
针对德国基本第17条规定，任何人都有权单独地或与他人联名向相应的机构和议会机构提出书面申请。学术界及各界有关人士不断呼吁修改宪法进一步明确保障请愿权。1991年5月23日德国基本法的宪法修正案第17条规定，任何人都有权利以个人或同其他人共同的方式向管辖机关及议会提出请愿、陈述苦情，并享有要求附有理由的回答的权利。该条修正案借鉴了威玛宪法的经验，将请愿权进一步明确实定法化为宪法权利。
德国联邦议会的请愿机构的组织体制由一局四科构成。中央事务局负责处理原则问题和请愿的事前审查会议的准备工作等；请愿第一科负责处理有关外务、内务、交通、国土计划、建设、都市建设等方面的请愿；请愿第二科负责处理有关财务、经济、防卫、经济协力、总统府等方面的请愿；请愿第三科负责处理涉及保健、家庭、老人、妇女、青少年、劳动、社会秩序等方面的请愿；第四科负责处理有关司法、邮政、电讯、联邦总理府方面的请愿。两德统一以后，请愿急剧增加。每年联邦议会的请愿部门所处理的请愿约2万件。而该请愿部门人员只有70人。其中20人是学法学出身的高级公务员。随着请愿的增加，请愿机构的组织体制将会得到加强。正如施克（R·Schick）所说：“现在有必要成立请愿第五科，根据情况还将出现第六科。”（施克《请愿》1992年，第51页）德国联邦议会请愿机构的扩大和人员补充已势在必行。
德国联邦议会请愿处理程序主要由以下法律加以规定：1949年的联邦共和国基本法；1975年关于联邦议会请愿委员会权限的法律；1980年联邦议会议院规则；1989年请愿委员会关于请愿和苦情处理的诸原则。这些法律中有关请愿处理的规定构成联邦议会请愿法体系。
德国联邦议会的请愿处理程序大致可分为以下环节：请愿登记；向请愿者表明受理确认；根据联邦议会管辖权所做事前审查，包括审查请愿形式和内容以及处理非请愿（明确不允许的请愿及不适宜由联邦议会审议的请愿）；由联邦议会议长托付请愿委员会或管理专门委员会；由委员会进行审查审议；作出有关请愿处理的本会议的决议；由联邦议会议长或其代理人向请愿者报告处理情况。这些环节大致体现在1970年议会规则中。1975年作了少许改革，主要是扩大了请愿委员传播管辖权。1975年改革反映在1980年联邦议会议院规则中。根据1980年规则，请愿委员会拥有请愿处理的管辖独占权。就处理程序而言，依然包括登记、确认、分类、托付、审议、决定、通知诸环节。
德国联邦议会的请愿委员会属常设机构，其地位由宪法作出规定（基本法第45条）。请愿委员会事务局在请愿处理方面，特别是事前审查方面发挥重要作用。请愿能否成为联邦议会最终审议对象，关键取决于事务局的决定。有些请愿在事务局审查阶段即已处理，诸如提供助言、信息、指示、送付资料等方面的请愿；有些不适宜于由联邦议会审议的请愿包括涉及司法终审的请愿或应向州议会托付的请愿均由事务局作出决定。据统计，1976年12月14日至1978年12月31日的请愿处理表明，助言、信息、指示、资料等方面的请愿占28.29%；不能处理或不宜于处理的占15.5%；向专门管辖委员会托付的占2.46%；向州议会托付的占31.61%。共计77.68%的请愿被事务局排除在请愿委员会审议对像以外，无须由联邦议会作出决定。由于事务局的事前审查权过大，学术界已提出批评，认为此种审查方式是违宪的。
从1986-1989年的请愿处理情况来看，不能审查和受理的件数占总件数的35.5%。5年间总件数为63112件，其中不能受理和审查的为22412件。请愿总件数的64%成为受理审查的对象，即受到实质性审查。所谓不能受理和审查的请愿也受到形式审查，主要由事务局负责。请愿处理机关的“诚实处理义务”越来越受到各方面的重视。
请愿处理结果要通知请愿者，并且必须说明理由。原则上受理机关负有就请愿处理结果说明理由的义务。
值得注意的是，德国联邦议会处理请愿不适用“会期不继续原则”。上届议会未审议完的请愿不因会议结束而成为废案，可由下届议会继续处理。根据1990年修改的联邦议会议院规则第125条规定，议会被选期间终了时全部议案须处理完毕，但此原则不适用于有关请愿的议案。
请愿委员会处理请愿的方式实行多数决定制，但委员会中的少数派还可以在本会大会上提出问题。这有利于确保实现请愿处理的实质化。如何保障少数者权利的问题引起请愿委员会和议会成员的重视。绿党于1987年曾提出保障少数者权利的问题，主张在委员会上失败的少数派的意见也应得到议会的高度重视。
请愿如果作为法案向议会提出的话，该提案须有5%的议会议员署名。在德国，请愿经由议员联署而成为法案的事情是经常发生的。请愿的法案化制度有利于提高公众参与立法决策的程度和增进国民的民主参与热情。对于改善和加强立法机关的工作来说，请愿的法案化制度起到积极的促进作用。
六、日本请愿权的理论和制度
1．日本请愿权理论
请愿权在人权体系中的法的性质在日本学术界一直未有定论。第二次世界大战以前，日本学术界对此项权利主要有两种看法。一是认为此项权利属于自由权。此说也称为自由权说。二是认为请愿权是一项受益权。此说也称为受益权说。二战后随着人权体系思想的逐渐丰富和完善，越来越多的学者逐渐将请愿权视作参政权的范畴。此为参政权说。如何认识请愿权的性质，关键在于怎样看待和划分基本人权体系。不同的学说观点反映出对基本人权体系及其分类的不同认识以及对不同种类权利的重视程度。
自由权说的主张认为请愿权在本质上不仅是向受理机关要求受理请愿的权利，更主要的是人表达意愿的一项不可或缺的基本自由。自由权说的代表人物田口精一教授认为议会制度发达的条件下，请愿权具有鲜明的自由权属性。议会制度、审判制度和行政救济制度愈发达，国民愈可以利用请愿权直接参与民主政治的运作过程。然而，即使请愿权可以作为直接民主主义的政治手段来行使，请愿权也不同于作为主权者的国民参与决定共同体最终意思的参政权。田口精一强调请愿权既超过了受益权的范围，也不同于参政权，而应当视其为一项自由权。此说实际上低估了请愿权在实现民主宪政方面的重大意义和作用。
受益权说的主张者在战前主要代表是美浓部达吉。美浓部达吉在《宪法撮要》（1930年第4版）一书中强调，请愿权的内容只包括要求受理的权利。战后受益权说的主要代表人物是杉原泰雄。杉原教授强调请愿权不仅是一项自由权，更主要的是一项受益权。在实践中，请愿通常表现为一般大众的政治行动，对于克服代议制的缺陷和发展直接民主主义固然有积极作用，但也不能因此视为参政权。杉原泰雄并不否定请愿权具有一定程度的参政权的功能或作用。但在基本权利分类上，他仍然主张将请愿权作为受益权对待。
参政权说的主张者永井宪一等人强调指出，代表民主制的缺陷非常明显。代表无视民意的现象只有通过加强国民的请愿运动来逐渐克服。请愿在本质上是保持当政者与被治者的自同性的国民的能动权利。国民通过行使请愿权可以积极参入国家意思的形成活动。永井宪一等人主张应当对请愿权的参政权性质给予高度的评价。
如果说请愿权是一种参政权的话，那么它主要是一种直接参政权，而非间接参政权。根据渡边久丸教授所作分类，间接参政权是指公务员选定权。直接参政权分为被动的决定权，包括公务员罢免权、最高法院法官国民审查权、针对特别法制定的国民投票权和宪法改正权等；能动的非决定权包括请愿权和条例制定改废的直接请求权。此种划分是根据日本宪法和地方自治法作出的。将请愿权视作能动的非决定权，这在认识上有很大提高。过去，学界一般将参政权视为有关国家意思形成的国民决定权。如果将参政权仅限定于国家意思决定权的范围，则很难将请愿权视为参政权。请愿权的行使还不足以构成对国家意思的决定。只有从广义上理解参政权，才有利于正确认识请愿权与参政权的关系。持狭义参政权说的代表人物佐佐木一即认为参政权是国民参加国家统治行动（意思）的成立的权利。渡边久丸提出的观点可谓是广义参政权说。参政权不仅涉及决定权，而且也涉及非决定权。请愿权的参政权性质表现为对国家意思的能力的非决定方面。能动与被动的区别在于：被动的决定权是以一定的法的要件事实的存在为前提，而能动的非决定权则不必等待出现一定的法的要件事实以后才能行使。渡边久丸提出的“能动的非决定权”概念对于认识请愿权的参政权性质有着重要意义。渡边久丸的请愿权理论将请愿权和参政权的研究向前大大推进了一步。
2．日本请愿权制度的历史发展
日本在明治时代，请愿即已制度化。尽管明治宪法所规定的请愿权还只是作为臣民的封建权利概念，即只是要求受理请愿的权利，但明治宪法下的请愿制度为后来的发展奠定了基础。官府和民众两方面均对请愿权的行使养成认可的习惯。在明治宪法下，从第1届帝国议会（1890年）至第92届帝国议会（1947年），众议院共受理请愿79925件，年平均受理1829件。同日本请愿制度相比较，中国的请愿制度已落后100年。日本明治宪法下的众议院于第1届国会（会期99天）即已受理1526件请愿。二战前众议院受理请愿件数最多的一年可达5722件（第14届通常国会）。
明治宪法时代，除宪法规定请愿外，1889年议院法、1925年众议院规则、1921年贵族院规则、1917年请愿令等构成比较完整的请愿法体系。
明治时期请愿制度形成和发展经历了几个阶段。第一阶段为1868年至1880年。此阶段为奖励建白时期。1868年明治新政府确立奖励建言的政策，在京都设置目安箱。1869年在东京设立作为建言受理机关的待诏局，后改为待诏院，又改为集议院。同年10月制定建白处理规则。1872年改成“集议院建白受付规则”；1873年制成“左院建白受付规则”。建白规则的出现标志早期请愿制度的产生。
1877年（明治10年）6月，自由民权运动的代表人物片冈健吉向天皇提出国会设立建白书，阐明自由民权运动纲领，抨击政府弹压言论自由等现象。随之，请愿运动出现高潮。1880年3月爱国社在大阪召开第四届大会，代表32县8700人的代表114人出席，成立“国会期成同盟”，直接向天皇请愿要求开设国会。当时，元老院、太政官均拒绝受理国会开设运动提出的请愿书，理由是请愿不是建白，不符合建白受理规则。针对此事，自由民权运动的另一重要人物植木枝盛在《爱国志林》上发表文章论证“请愿的权理”。为镇压民众请愿运动，政府于1880年4月制定集会案例，将一切集会结社的批准权置于警察的专断下，从而进一步激化矛盾。同年，建白和请愿件数剧增，达到75件，是1867年以来件数最多的一年。同年11月，国会期成同盟在非合法的情况下于东京召开第二届大会。此时盟员已发展到13万人，形成强大的推动政治体制改革的力量，终于迫使天皇于1881年发布开设国会颁定宪法的诏勅。
从1868年建白政策确立，到1880年全国性请愿运动高潮，由建白规则发展成请愿规则已势在必行。这一阶段请愿权运动的发展表明，政府只有在国民强大的有组织的请愿运动的推动下才会作出让步。国会期成同盟组织近30万人的国会开设请愿署名运动对于推进政改发挥了巨大作用。
第二阶段为1881年至1889年。1881年国会开设请愿运动达到高潮后，天皇被迫颁诏开设国会，钦定宪法。但是政府对民众运动的镇压有加无已。1882年颁布了请愿规则。然而，该规则的宗旨不仅不是鼓励和保障请愿，反而成为压制大众请愿运动和集会结社运动的立法对策。请愿规则对请愿活动加强了规制限制。1889年制定的大日本帝国宪法以及相应的议院法在一定程度上将请愿权的实定法化向前大大推进了一步。尽管明治宪法确认的是“臣民的请愿权”，但毕竟第一次在宪法上承认所有臣民都有请愿的权利，并确认议会受理请愿的制度。从鼓励建言建白 到承认请愿权，这一发展体现出自由民权运动的努力和影响。
第三阶段是从1890年到1947年。这是明治宪法下的请愿制度逐渐运转阶段。由于现代议会民主制度还未真正确立，在天皇主权体制下，国民请愿权的行使依然在不同时期受到政府不同程度的压制。特别是大正6年颁布的请愿令将请愿对象仅局限于行政作用领域，并禁止向天皇直诉。请愿令实质上将请愿等同于乱请，对诸多请愿行为和方式付以严厉惩罚措施。
第四阶段是从1947年现行宪法颁布以来至今。随着现代议会民主制的确立和发展，请愿权被认为是作为主权者的国民所固有的基本人权。在这一阶段，民主主义的请愿法体系逐渐得以确立，并同战前的请愿制度断绝了联系。但明治宪法下请愿制度的影响并非已完全清除。诸如议员介绍制度等显然反映出战前有关制度的影响。同战前相比，战后请愿制度使请愿权真正成为国民的参政权；在请愿方法方面，以“平稳”请愿方法取代过去“遵守相当敬礼”的方法；改变了过去不受理对司法审判的请愿的做法，法院成为受理请愿机关；根据现行请愿法制，请愿手续已经简化，便于请愿权的行使；扩大了请愿事项的范围，皇室关系和宪法修改等均已纳入请愿范围；废除和取消了各种罚则规定，确保请愿者无后顾之忧。所有这些成果，均是日本人民经过大半个世纪的斗争和努力所取得的。从明治维新时期争取言论自由和政治权利开始，到建立现代宪政请愿制度，日本人民付出的代价是巨大的，然而斗争成果也足以令人欣慰。同日本相比，中国从戊戌变法开始至今，已有100多年，依然距离建立现代请愿制度还有漫长的道路要走。其中，有许多沉痛教训值得认真总结。
3．战后的日本请愿权制度
战后日本国宪法第16条规定，任何人都享有请愿权，可就损害救济、公务员罢免、法律命令及规则的制定、废止和修改等事项而进行请愿，不受差别待遇。宪法的原则性规定在请愿法、国会法、参众议院规则、监狱法及其实施规则、地方自治法、都道府县市町村议会会议规则等法律中均有所体现。
1947年施行的《请愿法》明确规定了请愿方式、请愿书的提出、处置、处理和禁止差别待遇。请愿须以书面形式提出，载明请愿者的姓名和住所。请愿书须向管辖请愿事项的官方公署提出。对天皇的请愿书须向内阁提出。请愿事项管辖公署不明时，请愿书可向内阁提出。请愿书若错递至非管辖官员，该官署须向请愿者指明所管官署，并将请愿书送付所管官署。所管官署须受理适法请愿，并诚实处理，任何人不因进行请愿而受到歧视待遇。
日本国会请愿制度的特点之一在于对提出请愿书的严格限制。向参众议院的请愿须经议员介绍方能提出。请愿书须由介绍议员签名盖章。请愿提出的议员介绍制度不利于民众请愿权的充分实现。此种制度在其他先进国家是没有的。未来日本请愿制度的改革恐怕首先要取消议员介绍制度对请愿权行使的限制。
日本参众两院均有审查委员会负责审查请愿书，经审查后方可由议会议决。委员会可以决定不将请愿交付议院会议议决。但如果有议员20人以上要求议决，委员会必须将请愿交付会议议决。各议院所采择的请愿如需转置内阁，则须送付内阁。内阁须将请愿处理经过每年向议院报告。
议长负责制作请愿文书表，并印刷后配付给各议员。请愿文书表须载明请愿者的姓名住所、请愿的要旨、介绍议员姓名、受理时间。数人联署的请愿须载明联署人姓名。同一议员若介绍数件同一内容的请愿，请愿文书表须载明各请愿者姓名及请愿件数。议长在分发文书表的同时须托付给适当的委员会。关于要求罢免法官的请愿，议长应托付法官诉追委员会。
议长将请愿文书表托付委员会后，委员会应将审查结果向议院报告。委员会决定是否需要将请愿交付议院的会议。如须提交议院会议，则应区别为应采择与不应采择的。应采择的请愿中，如须向内阁送付，则应作附记说明。对于委员会决定不交付议院议会的请愿，如果自委员会报告日始，7日内无议员20人以上要求向议院会议提交，则委员会的决定得以确定。
至于陈情书，如议长认为必要，可送付适当的委员会参考。
日本的国会请愿已有100多年的历史。从1890年第一届帝国议会到1947年第92届帝国议会，众议院共受理请愿79925件，年平均约受理1829件。从1947年到1977年的战后国会情况看，众议院共受理请愿220521件，年平均约7351件。
应请愿事项看，同一事项的请愿件数最多的是有关反对日美安全保障条约的请愿，共1487件。战后日本的国会请愿呈现出日常化、大众化和大量化的趋向。近年向国会提出的请愿署名人数最多的是有关教育、消费税、健康保险案问题的请愿。要求增加文教预算的教育请愿的“集约·提出集会”（1994年11月21日）已有2230万人署名。1994年11月13日反对消费税的国民大集会请愿署名达142万人。同年有关力卜协定批准阻止的请愿署名超过350万人；而关于要求国家补偿被爆者援护法的请愿署名超过1000万人。日本国民向国会提出请愿的运动日益高涨，参加人数越来越多，反映出国民主权者意识不断提高。近年众议院的请愿科每年要处理约10000件请愿。除个人请愿以外，大众请愿也呈愈益上升的趋势。大众请愿运动与政党活动结合紧密，请愿的政治色彩比较浓厚，几乎各政治党派都根据本派政治策略需要而不断组织各种请愿活动。议会中的不同党派议员根据自己的政治需要向议会介绍请愿，从而加强了请愿与党派活动的关系。
日本地方自治法进一步将请愿权同地方全民投票制度相结合。日本地方自治制度的特征之一是地方公共团体的住民对于条例的制定改废、事务监查、议会解散、议员和首长解职等事项享有直接请求权，在间接民主制中大量引入直接民主制要素。
⑴关于条例的请求。根据地方自治法74条，如果占有权者总数的1/50以上者联名，其代表可以向首长提出请求制定或改废条例。首长须直接公表请求的要旨，并于受理之日起20日内交议会付议；议会的议决结果须通知代表并公表。
⑵关于监查的请求（第5条）1/50以上有权者联名，其代表可向监查委员提出请求对公共团体事务等的监查。监查委员须直接公表请求要旨，进行监查。其结果须通知代表，并同时公表，并向议会和长及有关机关报告。
⑶关于解散议会的请求（76~79条）有权者总数的1/3以上者联名，其代表可向选举管理委员会提出请求解散议会。选举管理委员会直接公表请求要旨，并付诸选举人投票表决。如过半数同意，得解散议会。
⑷关于解职议员和长的请求（80~84条）有权者1/3以上者联名，其代表者可向选举管理委员会提出请求解职议员和首长。选举管理委员会须在有关区域内直接公表请求要旨，并付诸住民投票。如过半数赞成解职，则有关议员和首长被解职。
⑸关于解职役员的请求（86~88条）：有权者总数1/3以上联名，其代表者可向地方公共团体的长提出请求解职副知事或助役、出纳长或收役、选举管理委员、监查委员或公安委员会委员。首长须直接公表请求要旨，并付议议会。议会议员2/3以上者出席，其中3/4以上者同意，则失去职务。
自《地方自治法》施行至1978年3月，请求权行使件数在全国约2300件。其中最多件数为关于条例制改的请求；其次是关于首长解职请求；再次是关于监查请求和解散议会请求。
日本宪政经验表明，将请愿制度与全民公决制度相结合，是保证从宪政走向民主的重要途径。
七、结 束 语
对中国、瑞士、德国和日本的请愿权制度进行比较，可以得出以下几点结论：
⑴完善中国请愿权制度的首要任务是要在宪法上明确规定保障公民的请愿权。在宪法没有修改以前，可考虑根据现行宪法有关公民建议权、批评权等权利的原则性规定，先行制定请愿法，使公民的请愿权制度法制化。
⑵应在各级人大常委会和各级政府建立专门的请愿受理机构，可将现行信访机构按请愿权保障原则进行组织、程序、人员、职权等方面的改革，使之成为符合现代请愿权制度所要求的请愿受理机构。
⑶应大力改善实施请愿权的政治行政环境。将请愿权保障机制同直接民主特别是城镇级地方民主的发展结合起来。在建立请愿权保障制度的同时，建立地方行政公决制度和公民投票制度，为21世纪中国民主宪政制度的发展奠定基础。
一、代议制度与贤人政治
宪政的核心内容便是代议制。代议制意味着国民既是被统治者，又是主权者。统治者产生于国民中的精英分子。国民作为被统治者，应当遵循由统治者根据国民意志所确立的正向统治秩序。国民作为主权者，应当通过国民中的精英分子来进行统治和管理国家，促使统治者服从国民意志和遵守反向统治秩序。在宪政体制中，国民不可能成为统治者。当国民一旦成为统治者时，统治者与被统治者的区别已经消失。那是民主的神话，是人类久已渴求的遥远梦境，或为马克思的国家消亡境界，或为莫尔的乌有乡理想。
作为宪政标识的代议政治在本质上是贤人政治。贤人政治意味着统治者集团的存在，它与被统治者之间始终有一定距离，并在性质上始终有异化的危险。代议制将国民中的贤能推上政治舞台，让他们既统治国民，又遵从国民。代议制承担着具有双向性质且彼此冲突的决斗裁判任务。代议制的一边是统治者，另一边是被统治者。决斗的双方都离不开代议制度来确立和维系决斗规则。代议制任务是要保证这场决斗的公正性。一旦代议制出现了问题，双方便无规则可循，先是出现暴君，然后出现暴民。没有代议制度，贤人政治便会异化为暴政。从这一点上讲，代议政治或贤人政治也是仁政。建立代议制度和实现宪政的过程即是实现仁政克服暴政的过程。
从世界范围来看，已经实现宪政并走向民主的国家，至多也只是在宪政中注入越来越多的民主要素。至今为止，没有哪一个国家能够摆脱贤人政治模式，而实现纯粹的民主政治模式。即便现代美国民主主义者力图改变建国时期立宪者们所确立的精英代议制模式，至多也只是初步实现“民主代议制”模式，而依然无法摆脱代议制本身所具有的根深蒂固的贤人政治的属性。“民主代议制”或“代议民主制”的称谓在概念上混淆了代议制与民主制的古典区别，甚至使常人将代议制也当成一种民主制。
我们之所以强调要认真对待宪政与民主的区别或代议制与民主制的区别，是为了将近期（今后半个世纪）与长远（半个世纪以后）中国政治体制改造的目标逐步明确下来。国人应当集中全力于近期为实现代议制度而斗争。中国历代先哲憧憬的贤人政治的仁政理想应当在我们这一代人手中通过健全代议制来实现。将代议制度描述成贤人政治的仁政模式，这不仅符合代议制度本身的属性，而且更符合揭示中国现实政治的本相及其改造路径的需要。中国现行政治体制不仅在程序上没有实现代议制，而且在原则和目标上也没有达到代议制所应体现的贤人政治的仁政理想。在程序上，至今中国仍然没有实现国民议会代表的真正的自由选举制。在原则和目标上，贤人政治原则和仁政理想依然是国人从未体验过的处于现实世界彼岸的难以触及的事物。除了贪官污政以外，国人在现实政治中所能看到的没有丝毫仁君仁政的形象。我们之所以欢迎和拥护代议制，因为只有它能实现中国人几千年来梦想的仁君仁政。
代议政治的基本原则和理想目标是贤人政治和仁政德政。代议制从根本上认为国家管理在客观上要求少数精英进行统治，而大多数国民根据自己的意志来接受统治。政治在本质上虽然需要大多数国民的参与，但参与者和统治者之间仍然还有天壤之别。不论出于何种理由，至今为止人类的智慧还没有发达到能够设计出排除贤人当政和国民被治的统治结构。
贤人政治的根本特征在于仁者在位，能者在职。管子主张“匹夫有善，可待而举”（《国语·齐语》），“使各为其所长”（《管子·牧民》）贤人政治所要破除的就是任人唯亲和任人唯党。老子认为“天道无亲，常与善人”（《第七十九章》）。孔子认为，“举直错诸枉，则民服；举枉错诸直，则民不服。”（《论语·为政》）上述善者直者在本质上也就是仁者贤者。只有贤者仁者可以被选为执政者。墨子主张“选择天下之贤可者，立以为天子”（《尚同》）根据墨子的思想，“贤可者”必然是“爱人利人者”（《天志》）也即儒家所称赞的“仁者”。如何使贤者仁者当政，这是中国古代政治思想家们所普遍关心的问题。墨子将尚贤视为政本，提倡尚贤事能为政。国家政治衰败的原因在于不知“尚贤之为政本”（《尚贤》上）在贤人政治理论方面，墨子的思想主张最为彻底。他主张“不党父兄，不偏富贵，不嬖颜色。贤者举而上之，以为官长；不肖者抑而废之，贫而贱之，以为徒役。”“虽在农与工肆之人，有能则举之，高予以爵，重予以禄。”（《尚贤》）破除世袭官僚制和终身制，使贤能者得到选举，这是贤人政治的一个重要特点，也是代议制所要达成的目标之一。
代议制不仅要使贤人当选，而且要使“官无常贵，民无终贱”（《墨子·尚贤》）。通过代议制的选举制度和任期制度，为官者可上可下。至于怎样实现“官无常贵，民无终贱”，中国古代先哲只是提出赏贤罚暴的主张，而缺乏近代代议制度将选举制与任期制相结合的有效措施。古人虽然也讲选举，甚至讲选择天下贤可者立以为天子，但古人所言选举与近代自由选举制度仍有区别。此种区别在于，古人所言选举既包括选择，也包括由众人推举。选择可以是由在上者对在下者作出选择，如为官者挑选非为官者任官，或上级官吏选拔下级官吏；也可以是由在下者选择出在上者，如天下人先择天子。众人推举的形式有多种。可以是口头提出意见，也可以是采用抽签办法。中国古人所缺乏的不是选举原则，而是选举技术知识。西方人实行的投票制和竞选制为中国古人所陌生。近代代议制理论可以弥补中国古代贤人政治理论的不足。
在任人服官方面，中国古人非常重视位、禄、官的区别。位以表德，禄以酬功，官以使能。视德分位，计功分禄，量能分官。分位、分禄、分官的三分论的官制论表明德、功和能的不同作用。尊德而崇以位；计功而授之禄；量能而任以官。“德义未明于朝者，不可加以尊位；功力未见于国者，则不可授以重禄 ；临事不信于民者，则不可使任大官。”（《管子》）在选官任职方面，如果德不当其位，功不当其禄，能不当其官，则必为乱之源。孟子提倡“贤者在位，能者在职；”（《公孙丑上》）“尊贤使能，俊杰在位；”“惟仁者宜在高位”。问题在于，如果离开近代的选举权制度和竞选制度，就难以保证仁者在位，从而也不能避免德不当位、功不当禄、能不当官现象的泛滥。只有将中国古代的贤人政治论与近代的代议制原理相结合，才能使古人思想中的合理观念得到充分发挥。
代议制原理与贤人政治论的一致之处在于它们都具有两方面作用：一方面是限制政府，实现责任政府或有限政府；另一方面是保障民权，使官不敢犯民，犯民者必惩。这两方面内容归结起来可以概括为四字：限官保民。在限官保民方面，中国古代先哲提出过许多积极的建设性建议和措施。一是官由民举，使民举贤，使民举能。李靓说 ：“盖使民自举能者，因入之”“使民兴贤，使民兴能”（《李靓集·官人第二》）二是为民设官，为官设长。设官设长的目的在于为民服务，效功于民。管子认为，土地博大，野不可以无吏；百姓殷众，官不可以无长。设官因民，设长因官。三是敬天保民，成天限官。官吏设置以后，须始终坚持敬天保民的原则。中国古代的人民主权观念表现为天民一致，以民成天，以天限官。“民之所欲，天必从之”（《左传》襄公三十一年引《泰誓》）。“天视自我民视，天听自我民听”（《孟子》引《泰誓》）成天限官的目的在于保民。四是以民为监，民众参与。西周时即已提出以民为监的问题。当时周公等进步思想家主张国民谤政，倡导广开言路，人人议政评政。子产也曾经赞成人人可以议政评政。子产说：“夫人朝夕，退而游焉，以议执政之善否。其所善者，吾则行之；其所恶者，吾则改之，是吾师也。“（《左传》襄公三十一年）自管仲至李靓、唐甄，许多进步思想家都是主张民众参与。古代的三刺之法中“讯万民”便是一种民主审判方式。万民参与重大案件的司法审判，以便根据民意断案。孟子提倡“国人皆曰”。李靓说：“犹恐聪有所不闻，明有所不见，下情有所不达，议法有所不平。于是有外朝之位以询于众焉，必群臣、群吏、万民之意同，然后刑杀，可不谓慎乎？”（《李靓集·刑集第二》）重大司法审判实行民意公决，这已经很接近于当代一些先进国家的全民公决司法审判制度。古人尚有国人皆曰和讯万民之制。在现代中国，连这一点也做不到。五是以道统法，依法择官。古人重视法律的正义性问题，主张“宪律制度必法道”（《管子》）法不仁不可以为法。不法法则事无常，法不法则令不行。“治之所以为本者，仁义也；所以为末者，法度也。”（《淮南子·泰族训》）法本于仁义然后可以依法立政，依法治用，明法饬官，明法饬政。管子说“法者将立政府也。”上有五官以统民，下有五衡以察官，则有司不敢离法而行。六是定期审查制。为官者是否能继续胜任，须经常审查和考量。管子说：岁言者君也，时省者相也，月稽者官也。李靓赞成三计制：岁计曰会；月计曰要；日计曰成。除会制、要制和成制以外，还应实行“三年大计制度”，每三年大计功。大无功，必罪之；大有功，必赏之。此外，每致旬终月终，皆考其治状，并建立废置制度，以确定升降级和进退爵。古人所谓“三考黜陟幽明”，体现出定期审查考量的严明吏治的精神。七是定分修权，制约平衡。中国古人虽无三权分立思想，但也重视如何限制官权，保持为官之间的制约平衡。韩非子主张“一人不兼官，一官不兼事”（《难一》）。分官则安。官者各有所主，分功合治，文武殊途。由此，古人提出分职、分事、分类、分治等各种主张。上述这些都是中国古代贤人政治论中能够与代议制原理相结合的内容。由中国古代贤人政治论开出代议制度的可能性是存在的。并且中国古代的贤人政治论还可以为西方代议制理论提供补充。例如在文官制度、仁政原理和抵抗权理论等方面，中国古代文化思想中均有可值得认真吸取和发挥的成份。（参见杜钢建《人权为体宪政为用---20世纪文化体用论之争的反思》，载于《当代学术信息》1994年第2期）
二、代议制与国民主权
近代的代议制度产生于国民主权主义的兴起。当人民事实上还不可能成为国家管理者直接从事国家管理时，人民必然需要通过自己的代表来组成政府，进行管理。与君主专制主义相对立的是“人民主权”和“人民政府”观念的形成。
在英国，约翰·弥尔顿（1608—1674年）根据自然法理论和社会契约论论证人民是主权者，统治者的权力只应来自于人民的委托。人民为使自已的基本自由和权利得到保障，便转让出部分权利给人民代表组成的议会。议会作为最高国家权力机关，应当拥有商讨重大事件的充分权力和权威。（弥尔顿：《为英国人民声辩》，商务印书馆1978年版，第177页）在议会主权和人民主权这两个概念之间，弥尔顿基本上倾向于认为人民主权高于议会主权。国会的权威不是绝对至上的。甚至在实行地方自治的地方议会面前，国会的决定也不是绝对的。地方议会应当拥有是否赞成国会决定的权力。通过探讨国会权力的相对性以及限制国会权力的必要性，弥尔顿相信国会可以成为共和国的自由和平与统一的牢固的基础和看护人。（弥尔顿：《建设自由共和国的简易办法》，商务印书馆1964年版第4页。）议会主权不仅源于人民主权，而且要受人民权利的约束。政府如果侵害人民权利，国会如果违背人民意志，在极端的情况下，人民可以通过行使抵抗权废除和推翻政府和议会。实际上弥尔顿已经将抵抗权视为人民主权的最坚实保垒。
国民主权主义为议会权力的合法性及其界限提供了丰富的理论资源。约翰·李尔本（1614—1657年）认为国家的全部权力都应来自人民。由人民的自由选举并通过自己的代表而表示的赞同，是一切公正统治的唯一基础。由于议会是由人民自由选举产生的，所以在立法权、行政权和司法权三者中，立法权被洛克视为国家最高权力。这个立法权不仅是国家最高权力，而且当共同体一旦把它交给议会代表时，它便是神圣的和不可变更的。如果没有得到由公众选举产生的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力作后盾，都不能具有法律效力和强制性。（洛克《政府论》下篇，商务印书馆1981年版，第88页。）议会的立法权是不是最高国家权力，这在理论上还是一个有待深入探讨的问题。在洛克时代，行政机关首脑和司法机关都不是由选举产生的，而由人民选举产生的立法机关的立法权自然容易被视为最高国家权力。随着现代违宪立法审查权的产生和总统由人民直选以后，就很难再说立法权是最高国家权力了。如果说还存在最高国家权力的话，那么，议会、总统和行使违宪立法审查权的法院均拥有最高国家权力。事实上，最高国家权力是可以被分割的，并分别归属于宪法法院、议会和民选总统。从现代国家权力发展趋势看，“议会主权”的概念是不能成立的。即使主张立法权至上的洛克，也不得不承认社会始终保留着一种最高权力，以保卫自己不受任何团体，即使是他们的立法者们的攻击和阴谋。（洛克：《政府论》下篇，第92页。）只有国民主权才是最高权力，议会的立法权、直选总统的行政权和宪法法院的违宪审查权都应置于国民主权（其最终形式是抵抗权）之下。议会制只能建立于国民主权主义的指导之下。
如果议会主权概念不成立的话，那么国民委托给议会的权力就不能说是主权。换言之，国民主权是不能转让的。既然国民主权不能转让且高于国家权力，“国家主权”概念也是不能成立的。民权高于国权，这是宪政通理，也是政治学常识。近代民族国家创造的“国家主权”神话早就应该打破。只要承认国家的一切权力应属于人民或接受国民主权观念的话，在逻辑上就不可能再接受“国家主权”概念。如果说“国家主权”概念不产生于对内统治的需要而仅产生于对外关系的需要的话，那么，此种主权已不再符合主权的概念。此种情况下的“国家主权”完全可以由“国家权力”来替代。取消“国家主权”概念，将肯定是未来世纪国际法学发展的一大趋势。如果说目前为因袭传统而使用“国家主权”概念的话，那么至少应明确承认国民主权是高于此种“国家主权”的。对于那种认为“国家主权高于人权”的观念，无论从逻辑上看，还是从道义上和法律上看，都是站不信脚的。
即使在古代中国，先哲们也从不将国家权力视为至高无上。管子曾经提及“国权”一词。他认为，天以时为权，地以财为权，人以力为权。天权、地权和人权往往因天灾而受影响。失天之权，则人地二权皆亡。在出现旱灾水灾时，如果民有无粮而卖子者，是谓天权失，人地之权皆失。然而，如果国库充实，能够及时赈济灾民，“夹丰则三权皆在君，此之谓国权。”根据管子，国权最终还是来自民权人权。如果国君暴戾，有灾情而不赈济灾民，则国权就失去其本来意义。国权因人权民权而生。管子讲权有三度，上度之天时，下度之地宜，中度之人顺（和）。掌国权者必须讲六德：厚生、输财、遗利、宽政、匡急、振穷。国权不可以轻授与人。人民授权时应讲究四固：一是大位至不仁不可以授国柄；二是见贤不能让，不可以与以尊位；三是罚避亲贵，不可使主兵刑；四是不好本事，不务地利而轻赋敛，不可与以都邑。（《管子》）民命讬于国，国命讬于政，政不宜民国不保民则因绝于民者而自绝其权。这是古代人民主权论和人民授权论的基本观点。人民授出国权后，国权的行使必须顺应民心。令顺民心法顺民心是对国权行使的基本要求。如果统治者滥施国权，则人民拥有抵抗权，“诛暴国之君，若诛独夫”（《苟子·正论》）在孟子看来，诛其君而吊其民，若时雨降。民望之，若大旱之望云霓。贾谊指出：“与民为敌者，民必胜之。”“以富乐民为功，以贫苦民为罪。”（《大正上》）对于害民的暴政暴国，自然应群起灭之，夺其权柄。连法家人物商鞅、韩非、慎到等人也懂得“为天下治天下”（《商君书·修权》）。“法者，所以齐天下之功，至公大定之制也。”（《慎子》，钱熙祚《守山阁丛书》）引）。“故立天子以为天下也，非立天下以为天子也；立国君以为国也，非立国以为国君也；立官长以为官也，非立官以为长也。”（《慎子·威德》）犯民以暴，不得民心，忽于谏士，不用谏臣，乃危身之道，绝世之势。（《韩非子·十过》）
连古人尚且懂得国家权力无至上之理，国权应服从民权。而今人却有人主张“国家主权高于人权”。为官者愚暗无知，为学者也附和应声，其顽愚不化，以至于不可理喻。何谓人权？人权便是为人者不可缺少的基本自由和权利。它构成国家权力的界限。国权因为保障人权民权而设，人权民权高于国权官权乃自明之理。如果国权官权可以高于人权民权而为所欲为，此种国权官权要它何用？维护此种专制主义的国权官权的人，必为欲从此种专制统治中谋取暴利者。（参见谷春德《人权的理论和实践》，陕西人民出版社，1994年版。）
从中外思想史上看，思想家们都主张国家权力必须受到国民意志的制约。此种观念发展至近代，便形成国民主权主义。国民主权主义构成议会制的理论前提和基础。国民主权主义如果衰落，议会制度就不可能得到正常发展。中国20世纪议会制度始终难以得到确立和发展的重要原因之一便是国民主权主义在国民意识中没有扎根。
三、国会代表与代议制模式
“国会”（Parliament）的概念虽然产生于西方，但中国人用“国会”一词翻译Parliament的译法值得认真推究。中国古代有关“国会”的观念在一定程度上有益于我们加深对国会性质的认识以及有利于我们对西方传统国会理论注入中国的思想观念，使之成为易为国人接受的理论形式。
在中国古代文献中，“国会”一词最早出现于《管子》一书。《管子》说：“出令当时曰政；当故不改曰法；爱民无私曰德；会民所聚曰道”。“桓公问于管子曰：请问国会。管子对曰：君失大夫为无伍，失民为失下。故守大夫以一县之夹；守一县以一乡之夹；守一乡以一家之夹；守一家以一人之夹。桓公曰：其会数奈何？管子对曰：币准之数。”“彼善为国者，乘时徐疾而已矣，谓之国会。”显然，管子所言“国会”与近代西方代议制国会有所不同。管子所言“国会”是“会民所聚”。古代的国会制度是指为预防灾害发生时民众无所食，而设立公库以赈灾民的制度。此种国会制度也可称为国库财政制度。管子所提倡的国会制度重在保民。此种制度讲求“会数”要合理。国道国权皆系于此。所谓“夹丰则三权皆在君，此之谓国权。”（《管子·山权数》）尽管中国古代“国会”制度与西方代议制的国会制度有所不同，不能相提并论，但中国古代“国会”制度有两点值得后人借鉴：一是国家财政要讲求“会数”，即要严格预算制度；二是重民保民的民本主义和人道主义，即“会民所聚”，为民所夹。正是由于中国古代“国会”制度有其值得重视的地方，所以近代人才用汉字“国会”一词翻译西方的国会制度。西方国会制度的重要任务之一是决定公民纳税事宜和审查政府财政预算。在这一点上又同中国古代“国会”制度的宗旨有相似之处。孟子说：“所欲与之聚之，所恶勿施”（《孟子·归仁章》），会民所聚的国会制度当从民本主义立场出发。
至于近代国会制度的公议主义原则在中国古代进步思想家的主张中也可发现一二。公议舆论和会民所议的思想产生于先秦时期。在先秦时期，“谤政”一词是褒义词而非贬义词。“谤政”就是由公众批评和议论政府政策。从郑国子产赞成学校议政到东汉时太学生三万人，危言深论，抨击朝政，到明末黄宗羲主张使学校成为“治天下之具”，“公其是非于学校”（《学校》），将学校当作议政机关，此种公议舆论的思想与近代代议制的国会制度是相通的。国会应当成为会民所议和会民所聚的议政机关，使国民意见能够得到集中反映，使国民生活能够有所保障。
要使国会能够会民所议和会民所聚，还须保证能够会民所选。国会成员须由民众选举产生。中国古代也曾重视过自下而上的层层选举制度。选举方法是从最基层的乡议乡论开始。“国之俊选”须是从民众中逐渐选举出来的人。《王制》记载：命乡论秀士，升之司徒，曰选士。司徒论选士之秀者而升之学，曰俊士。升于司徒者不征于乡，升于学者不征于司徒，曰造士。根据此记，春秋时期选士和俊士等国之俊选皆由民间产生。基层选举为直接选举，乡以上便是间接选举。古人由乡里议论推选国家俊选的取士办法是具有公议主义性质的选举制度。此制后来衰落，公议选举制被科举制度所取代。宋代孙洙说：“三代以下，选举之法，其始终一切皆失者，其国家资格之制乎。”（孙洙《资格论》，引自《曰知录》卷八）顾炎武等人所提倡的学校议政制度和公议选举制度的主张同近代西方的国会制度有更多相通之处。如果将自管子至黄宗羲、顾炎武的主张综合在一起，参照西方国会原理，便应当得出会民所议、会民所选、会民所聚的新仁学的国会原理。
近代中国的国会制思想直接产生于早期改良派人物对西方国会制度的介绍。但从其理论原则上看，大致不外乎强调会民所选、会民所议和会民所聚。民选、民议和民聚的国会思想发展到现在，应当说完全有条件使中国古代民本思想与西方近代代议制理论相结合形成一种中西合璧的新型代议制国会论。新型代议制国会论可以通过重新确立民本主义与贤人政治的原则，为未来中国的宪政发展提供符合中国实际需要的理论框架。从民本主义和贤人政治原则出发的新仁学的三民国会论具有开放性和渐变性。在本质上与民主主义是互通的，并且在实践中把中国导向民主主义建设道路。
自从近代代议制出现以来，代议制度已经发生了很大变化。代议制的古典意义是精英政治或贤人政治。但随着各种直接民主制的逐步出现，贤人代议制逐渐被掺入一些直接民主因素，因而出现“代议民主制”或“代议民主政治”的说法。为了避免使人们对贤人政治与民主政治的概念产生混乱，我倾向于根据民本主义和贤人政治原则将代议制分为全职式代议制、常职式代议制和次职式代议制。
全职式代议制或全职式代表制是指国民将有关国务的全部职权委托给代表去组织行使，国民不参与国务的决策制定。全职式代议制可以说在实践中是不多见的。只有在近代革命后一些国家在特定时期内出现过。由于直接民主制思想的影响，现代大多数国家宪法都在不同程度上或多或少地承认国民的某些直接民主权利，如国民创议权和全民公决权等。
常职式代议制或常职式代表制是指国民将需要由代表去经常组织行使的职权交由代表去组织行使，而将某些重大事项的决策权力保留下来，由国民自己去直接行使。这些重大事项通常包括宪法的修改、有关基本人权的宪法性法律的制定、有关国家中某一地方的独立、有关国家中重大行政区划的变更、有关国家元首和政府首脑的产生和罢免、有关最高法院和宪法法院法官的任免、有关地方自治的特别法案的公民投票以及其他重大法案的人民创议等。常职式之“常”是一种历史形成的认识。它受到传统观念和宪法惯例和习俗的影响。被人们通常认为应由代表去组织和行使的职权，随着时代的进步，也将逐渐有一部分常职被认为是超越常职的重职而应由国民直接行使。
次职式代议制是指国民将重大的职权保留给自己来行使，而将一些次要的职权交由代表去行使。次职式代议制是直接民主制扩大的结果。在次职权式代议制下，国民经常对重大国务决策采取行动，公民复决和国民投票公决将成为国民的日常行为。次职式代议制的出现必须伴有高科技的高度发展，依赖于能够使国民经常直接行动的技术手段和条件的完备。
笔者主张，在未来世纪中国首先应建立常职式代议制，在常职式代议制巩固和发展相当长时期以后，将会顺其自然地逐渐步入次职式代议制。
在全职式代议制下，民意或国民意志是通过选举途径由作为代表机关的议会来表达的。由议会来决定立法或重要国策，从而代表者的意思被完全当作被代表者即国民的意思来看待。特别是在政府首脑未由直接选举产生时，议会的意思在同政府意思冲突情况下，往往被视为是国民的意思。然而，在政党政治下，议会的意思变成在议会中占多数席位或优势的政党的意思，从而与国民意思的距离越来越远。国民对议会政治或代议制的弊端有所认识以后，必然要努力争取国民的直接民主权利。在此情况下，出现了所谓“半代表制”(regime semi-representatif)概念。此概念由法国学者A·Esmein在Deux fermes de gouvevnemnet(1894)中提出。Esmein认为，古典代议制是一种纯粹代表制（regime semi-representatif pur)，在此制度下国民不行使权力。半代表制以直接民主制为前提，人民直接表达意思的制度得以建立。对于Esmein的代议制分类，Carre de Malberg曾提出过异议。他认为将法国等级会议代表制，1789-91年古典代表制和19世纪末的半代表制都称为代议制(regime semi-representatif)容易引起观念的混乱。(Carre de Malberg, Contribution a latheorie generale de l’etat, 1922,p.381)笔者认为伊斯曼提出“半代表制”问题是有积极意义的。它表明代议制的历史发展趋势，即随着直接民主制的加强，代议制的功能将逐渐趋于缩小。关于代议制的历史发展过程，如果用笔者提出的全职式、常职式和次职式来表示可能会更为明确。新仁学的国会职式理论以三民国会论为基础，有助于从质与量两方面揭示国会职能的发展。
在代表者与被代表者的关系问题上，代表者的代表行为究竟属何性质，这在新仁学理论上是值得认真探讨的。首先，代表关系不同于象征关系。有的国家宪法规定国王是国家和国民统一的象征。那么国王能否施行代表行为便成为问题。例如日本宪法第一条规定，天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。那么，日本天皇与国民的关系便是一种象征关系。鹈饲信成在《宪法上的象征与代表》（1977年）一书中指出，代表者与被代表者之间内在地联结在一起。而象征者与被象征者之间，没有直接的关系。由于代表关系与象征关系不同，在日本就不宜将天皇视为国民的代表。其次是代表关系与代理关系的区别问题，根据德国学者Leibholg的理论，代理行为具有处理私事的功能。代理权者的行为在意思关系上具有直接属于本人的效果。而代表行为在公共领域中起着一定的意思统合的作用，被赋予某种权威和理念的价值。（Leibholg， Das Wesen de Reprasentation, 1989）根据此种观点，代表者与被代表者的关系不完全是授权关系。代表者有权将被代表者的意思进行加工，起到统合的作用。对于代表者的统合意思行为，被代表者应相信其权威性，而不宜随意加以否定或对代表者的代表行为进行控制。
既然代表关系不同于象征关系和代理关系，那么代表者的代表行为与被代表者的意思之间究竟是何种关系呢？一种普遍的看法认为，代表者的决定也就是国民意思的表达。小林直树指出，在宪法理论上，特别是在议会制原理上，代表者或议员的决定是通过讨论和交涉作出的，因而将此决定当作被代表者或国民的意思表示是妥当的。这是一种公法关系的约束事项。（小林直树《宪法讲义（下）》，东京大学出版会，1981年版，第24页。）显然，小林直树强调的是事前约束和代表行为的实现程序和方式。国民选举代表或议员就是为了让他们代为作出决策，而代表或议员的代表行为即决策行为能否视为国民意思的表达，关键要看其作出决策行为的程序和方式是否合法和妥当。
从约束关系上看，代表必须是由国民自由选举产生的。选举与代表之间的关系是一种法律上密不可分的关系。只有由国民选举产生的机关才能视为国民的代表机关。代表者的选出必须以国民的自由意思决定为基础。这是国际宪法学界普遍赞同的观点。代表者与被代表者之间的约束关系产生于被代表者的自由选举，这一点是应当加以肯定的。问题在于被选出者与选举者的关系是否必然就是代表关系？在实行总统直选制的国家，总统与选民之间能否说是一种代表关系？如果能这样说的话，那么总统决定可否视为国民的意思？总统可否视为国民的代表机关？显然，不宜得出此结论。我们这里讲的代表关系问题是与代议制相联系的。离开议会制度，则代表关系的性质就发生了变化。议会制的代表关系包含着多种要素：多元代表机关、不同意思的选民群体、代表将承担的立法或议决任务、议院的构成和议事规则等。其中，最主要的是议员之间的交涉和妥协行为以及议员个人决定与议会全体决定的区别。
尽管需要强调代表关系的议会制性质，但议员个人决定和议会全体决定能否同等视为被代表者的意思，依然还是一个问题。在议员个人与选民的关系上，存在着代表责任说与强制委托说之间的尖锐矛盾。议员个人究竟是全体国民的代表，抑或只是选其为代表的选民的代表。选举行为在代表关系中究竟应占什么位置，在学者之间是有争议的。美浓部认为，代表关系只是一种“社会的机制”，同选举完全没有关系（美浓部《议会制度论》1930年，第59页。）就议员个人来言，他是由部分选民选出的，而更多的选民并没有选举他。在美浓部时代，日本国会的贵族院非由选举产生也被视为国民议会代表机关。因而，美浓部强调选举与代表关系的无关系性。小林直树针对美浓部的观点指出，认为代表关系同选举无关的观点是不妥当的。“代表”概念必须与代表的产生手续（选举）相联系，此种手续之所以必要在于为了实现统合多元意见。将代表的决定视为国民意思，这是一种法律的或政治的机制。（小林直树《宪法讲义（下）》东京大学出版会，1981年版，第25页）
在代表个人与选民之间的关系问题上，代表应在多大程度和范围内受选民意志的约束？这个问题是同代议制模式密切相关的。在全职式代议制下，代表相对于选民的独立性应尽可能小，实行命令委任（mandat imperatif）原则。在常职式代议制下，代表的独立性应相对扩大，实行命令委任禁止原则，代表只在一定程度上受选民的制约，同时又具有相对的独立性。在未来次职式代议制下，代表受到选民控制的程度会更低，代表的独立性会更大。总之，随着直接民主制的加强，选民参与国务决策的机会越来越多，选民与代表在国务决策方面的分工宜越来越明确。民主程度的提高意味着代表应代表全体国民而非仅仅是部分选民。在缺乏直接民主制的代议制中，选民除了通过监控代表来了解国务决策以外，没有其他更佳途径参与政治。在大量吸收直接民主因素的代议制中，选民的政治参与权利得到扩大和保障，没有必要将代表的职能限制过死。选民的参政职能与代表的参政职能应该逐渐分开，各行其道。随着民主度的提高，代议政治的功能范围在逐渐缩小，但代表者个人的地位则应该加强。因为在民主度较高的代议制下，不用担心代表的异化问题。即使代表独立性的增强有可能会使其易于异化，但这已无仿大局。选民可以通过其他民主途径去影响和控制全局形势。因此，民主度越高的代议制下，贤人的才智越能得到发挥。这就是为什么说代议政治与民主政治并不矛盾的道理。
在中国的现行体制下，严重缺乏民主制因素，加强选民对代表的监控是十分必要的。（参见：蔡定剑著《中国人大制度》，社会科学文献出版社，1992年版，第158页。）现行中国政治体制决定中国的政治既缺乏民主因素，也缺乏贤人政治因素。现代贤人政治是以一定程序的民主因素（自由选举和竞选制度）为前提的。因此，在现行政治体制下，代表不是贤人，也不应具有充分的相对于选民（这里的选民也非真实，确切地说应是居民）的独立性。将来中国建立真正的代议制（以自由选举与竞选制度为基础）以后，应逐渐增强代表的独立性，使代议制的贤人政治性质充分显现出来。那时可以在宪法上明确规定禁止命令委任，使议员成为全体国民的代表。议员行使职权只服从自己的良心，不受任何委托和指令的约束。由代议制产生的贤人能人仁人将会充分发挥自己的知识和才干，按照自己的判断无所顾忌地发言和投票。那么民选的议员和总统都是贤君，代议制政府便成为贤政。
在代议制下，不仅议员个人的意思不能视为全体国民的意思，而且议会全体的意思也不宜视为全体国民的意思。议员和议会的意思确切说来都是贤人的意思。议员和议会代表全体国民作出决策，只是就全体国民同意以代议制方式允许贤人们去作出决策。贤人们作出的决策有两种可能：一是符合国民意思；二是不符合国民意思。对于不符合国民意思的贤人决策，国民应当享有采取直接表达自己意思的权利，并且宪政体制应为国民直接表达意思的权利的实现提供充分的途径和保障措施。由于贤人决策存在违背国民意思的可能，“代表”一词仅仅意味着在法律上的议员的自由裁量权。在符合国民意思的前提下议员的决策拥有自由裁量权。在此限度以外，议员不拥有自由裁量权。确切地说，代议制就是选民的自由选举制与议员的自由裁量制的结合。说议员和议会代表国民，只是说国民允许他们在保障国民基本人权的前提下去行使立法及国务问题的自由裁量权。在宪政哲学上，对于议员和议会即贤人政治的异化可能性必须给予高度警惕。贤者上与不肖者下的原则以及立法公正的原则等需要通过建立国民审查权制度和宪法法院制度等来实现。宪法法院制度、国民复决立法制度、国民罢免权制度、国民创议权制度等都是保证贤人政治不蜕变为寡头政治的重要制度。
原载《中国研究》1996年12月号
一、国会的性质和地位
在各国宪法上，国会的性质和地位基本上表现为国民代表机关、立法机关、国策统制机关和国权最高机关。
1．国民代表机关与国会
国会作为国民代表机关在各国宪法上一般都有明确规定。然而从理论上讲国会作为国民代表机关的性质和地位仍然值得作深入探讨。国会在哪些方面可以代表国民？国会在政党政治下是代表一般国民，还是代表在国会中有席位的政党？在国民与社会的关系中，国会究竟是代表国民还是代表社会？国民与国会的关系产生于政治契约还是法律委托？国会对国民的代表是根据宪法还是根据一般法？对这些问题的不同解答形成不同的学说观点。政治代表说认为国会只能在政治上代表国民。国民的政治意志通过国会可以得到集中表达。政治代表说力图突出国会作为代表机关的政治性质和政治地位，相应地忽略非政治因素。政党代表说认为国会所代表的是在国会中拥有席位的政党。国会作出的决定实际上只体现国会党派、尤其是多数党派的意志，此种意志同一般国民意志仍有很大距离，甚至有时同一般国民意志相违背。社会代表说认为国会所能代表的是一般社会。在社会与国家的分离中，政府通常代表国家，而国会则代表社会。在社会与国民的关系中，国会所能代表的也是社会，而非一般国民。国会的立场通常代表社会的立场，亦即一部分国民势力的立场。法的委任关系说认为国会议员产生于选民的选举。国会议员同选民的关系是一种法的委任关系。法定代表关系说则更明确地主张国会对国民的代表完全取决于法律规定。仅仅是由于法律有此规定，国会便可以依法代表国民。国会对国民的代表同国民的自由意志或同意无关。如果国会的代表性来自国民的同意，国会便可在法律和政治两方面都代表国民。正是在这一点上，中树哲认为，过去议会仅仅是在法律上代表国民，而在政治上实际不能代表国民。宪法的代表说则强调国会的代表机关性取决于宪法规定。
以上各种学说都分别侧重强调某一因素同国会代表性之间的联系。我认为，对国会的国民代表机关性尽管可以从多方面多视角进行考察，但最重要的是要注意到国会与国民关系问题上的两重性。一方面是国会行为与国民意志的一致性；另一方面是国会行为与国民意志的不一致性。在说明国会作为国民代表机关的性质和地位时，这两方面的问题均不可忽视。随着前苏联东欧斯大林主义僵化的政党政治的加强，“政党国家”的出现和消亡，党国合一、以党制国现象的产生与消失，在研究国会的代表性时，更应注重国会的决策与国民意志的距离问题。国会的国民代表性在现代政党政治下，已经越来越淡化和淡出，而国会的非国民性往往表现得令人担忧。为此，在研究国会与国民的关系问题时，有必要突出强调以违宪审查制来制约国会的立法行为，使之受到应有的控制。同时，国民意志除国会制以外，主要地是可以通过国民罢免制、国民创议制、国民投票制和国民复决制等直接民主形式得到体现。从直接民主制角度来看，国会的贤人意志与国民意志仍有差距。
2．立法机关与国会
在各国宪法上，国会通常被规定为“立法机关”。有的国家的宪法甚至规定国会为“唯一的立法机关”（日本宪法第41条）从国会作为立法机关的性质和地位中可以引伸出具有不同内含的两项原则：国会中心立法原则与国会单独立法原则。国会中心立法原则强调，一切立法功能和作用必须通过国会、以国会为中心来实现。国会单独立法原则强调只有经国会议决，法律才能得以成立。
确认国会为立法机关的规定实质上是强调国会独占立法权。然而，由于在各国委任立法的大量出现，行政机关制定行政法规的规制权力的扩大，法律提案的主导权从国会向内阁或行政机关的转移，国会的独占立法权原则已经名存实亡。所谓委任立法是指根据法律的委任，立法机关以外的国家机关特别是行政机关可以制定法规。关于委任立法，通常在宪法上无明文规定。委任立法的扩大在现代国家是必然趋势。国家的行政作用的增大和管理事务的复杂化决定行政机关必须拥有一定程度的立法权限（委任立法在中国更多地变成了职权立法）。然而，委任立法虽然是由国会同意的，且经授权法的授权，但如果无限制扩大，也将影响国会作为立法机关的地位。现代行政立法的迅猛发展表明，国会正在丧失作为唯一立法机关的性质和地位。国会的立法权在普通法系国家受到司法立法的侵蚀，在大陆法系国家则受到行政立法的侵蚀。
国会作为立法机关的地位降低的另一个重要原因在于国会自身的政策立案能力不足。在议院内阁制国家，内阁往往拥有法律提案的主导权。大部分重要法案都是由内阁及其领导下的官僚机构准备和提出的。行政权的肥大化正显示出国会作为立法机关的地位的低下。从宪法和宪政原理上讲，内阁应否拥有法律提案权的问题已引起国际宪法学界的讨论。有的国家宪法规定得比较明确，此问题争议不大。有的国家宪法规定得比较含糊，只规定内阁拥有“议案”提出权，而“议案”是否包括法律等，并不清楚（如日本宪法第72条规定）。如果摆脱实定宪法典的规定，专门从宪法学原理角度看问题，恐怕也不宜轻易否定内阁或行政机关的法律提案权。大量专业性法律全靠国会来准备和起草，事实上也难以实现。问题的关键在于如何增强国会自身的立案能力以及对内阁提案从国会自身的独立立场进行判断的实质审议能力。
现代国家立法、行政和司法的职能界线越来越模糊。国际宪法学界对传统三权理论的反思以及对国家权力分类的重构仍显落后。如何重新界定国家权力和国家职能的问题，仍然是未来宪法学研究的重要课题。从完备国会理论方面说，首先应解决好宪法规定与实际立法体制之间的矛盾问题。大多数国家宪法都明确规定国会拥有或行使立法权。而实际上，除国会以外，其他机关包括行政机关和司法机关都在不同程度上制定着法律。而此种实际立法体制与宪法规定的背离或差异在现实中得到广泛的认同，尽管认同方式可能有所区别。
3．政策统制机关与国会
国会的重要性质和地位还表现为它是国家政策的统制机关。国会的主要职能除立法以外，还在于具有对有关国家大政方略的统制机能。国会在许多国家被视为最高国策统治机关。国会的统制机能表现在行使出席要求权、质问权、解任要求权、同意权、承认权、认准权、弹劾追诉权、国政监察权、国政调查权等方面。
从国策内容上看，国会的重要职能之一是对国家财政政策的议决。国会对政府提出的预算要进行自由审议和议决。国会还要从财政民主化的立场出发对租税、决算、军费以及国有资产的监督等问题进行议决。在预算的议决方面，国会可以自由地作出全部否决或可决，关于这一点，一般是没有争议的。争议点在于国会可否对预算作出增额修正。有关国会对政府预算作减额修正的问题，争议并不大。但如果国会对预算作增额修正，就涉及到政府或内阁的预算编成权问题。如果在宪法上确立国会的最高机关性，此问题也就不必有异议。因为预算修正问题毕竟不宜看作政府的自由裁量权问题。
在统制机能方面，国会的另一项重要任务是对行政权力的监督和控制。其中包括由国会选出行政首脑组织政府或内阁。对于行政权的行使，通常国会要负连带责任。为此，国会要建立监察专员制度，加强对行政行为的监控。
国会作为统制机关的地位还表现在专门受理国民请愿方面。受理国民请愿构成国会的一项经常性任务。为此，国会需要建立请愿委员会制度，使国民请愿得以有正常途径获得受理。而像中国人代会这样没有建立请愿委员会制度的国家，不仅国民的请愿没有正常途径表达，甚至大众联名请愿活动本身被作为非法活动对待。请愿者或请愿发起人会受到政治迫害甚至拘留、逮捕和监禁。在没有设立国会请愿委员会制度的国家，国会作为统制机关的地位受到严重削弱。
国会作为国策统制机关的地位还表现在对紧急状态、戒严解除、战争、赦免、国际条约等各种问题的议决、认可、批准、要求等方面。
4．主权机关或最高机关与国会
国会在各国宪法上的地位通常还表现为是最高机关。有的国家宪法规定国会是“最高国家权力机关”（日本宪法第41条）；有的国家宪法规定国会是“最高代表机关”（哈萨克斯坦共和国宪法第62条）。国会与行政、司法机关相比较的优越地位被认为是由其立法机关的地位所决定，此种地位也是由主权观念所决定。在德国宪法上，国会与行政、司法机关一起被认为是代表人民行使权力的机关。在国民主权主义和国民代表主义的支配下，立法、行政和司法机关通常都被视为主权行使机关和代表机关，而国会则被视为主权最高行使机关和最高代表机关。德国基本法规定：全部国家权力来自人民，人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政司法机关行使这种权力；立法权应服从宪法秩序；行政和司法权受法律和正义的制约。（第20条）德国宪法虽未明确使用“最高”一词，但它通过强调行政和司法权受法律制约，表达了行使立法权的国会的特殊重要地位。
二、国会的构成和组织
1．一院制：背景与特点
在近代议会制度产生时期，两院制是普通的议会模式。英、美、法、德等国的两院制议会代表了当时的议会模式。一院制的出现主要是19世纪特别是20世纪的事情。从一院制的产生背景来看，实行一院制的源由大致有以下两方面原因：
一是因为国家幅员小。由于国家领土范围小和国民少，比较容易解决政治权力和政治利益的平衡问题，采取一院制议会就可以解决问题了。当然，当这样的小国感到一院制议会不足以适应本国的超常复杂的政治关系时，也就会自然转向两院制模式。在20世纪，在一些小国家中，由两院制模式转为一院制模式的有之（北欧斯堪的那维亚各国）；由一院制转为两院制模式的也有之（罗马尼亚、匈牙利等国）。
二是因为在20世纪特别是二战后新实现独立的国家普遍缺乏民主宪政历史经验，故而实行一院制。由于两院制在运作上要比一院制复杂得多，对于那些缺乏民主宪政历史经验的新独立的国家来说，更容易选择一院制模式。我们虽然不能说，两院制所要求的民主宪政程度肯定比一院制所要求的民主程度高，但至少可以说两院制比一院制含有更多的权力制约平衡的宪政因素。正因为此，在现代通过人民革命或斗争获得独立的国家的统治集团或执政党更愿意选择比较接近权威主义要求的一院制模式。诸如阿尔巴尼亚、阿尔及利亚、安哥拉、贝宁、不丹、博茨瓦纳、保加利亚、缅甸、布隆迪、喀麦隆、佛得角、刚果、哥斯达黎加、北朝鲜、越南、古巴、柬埔寨、老挝、民主也门、吉布提、多米尼加、厄瓜多尔、埃及、萨尔瓦多、加蓬、几内亚比绍、圭亚那、海地、洪都拉斯、马达加斯加、马尔代夫、马里、马耳他、毛里求斯、蒙古、莫桑比克、塞内加尔、塞舌耳、萨摩亚等国家在独立时均采取一院制议会模式。这些国家在独立以前普遍缺乏民主宪政经验，在独立后为适应树立新政府权威的需要，加之有些国家幅员小，便放弃对两院制议会的选择，而采行一院制议会模式。
根据各国议会联盟1986年的统计，在83个国家议会寄回的调查表中，实行一院制议会的国家有55个。除北欧等少数国家外，在实行一院制的国家中绝大多数都是近现代特别是当代获得独立的国家。从1986年至1996年间，又有一些国家由一院制转向两院制，如1989年以后独立的大多数独联体国家和原东欧一些社会主义国家。90年代初，世界上161个国家和地区，有110个国家实行一院制，有51个国家实行两院制。
在当代，由一院制向两院制转化是一种比较普遍的现象，而由两院制向一院制转化，则只是个别例外。从未来世纪发展趋势看，可以说实行两院制议会模式的国家将会逐渐多于实行一院制模式的国家。越来越多的国家会在走向民主宪政的道路上向前迈进。尽管如此，由于一院制有其自身的优点，仍然将受到一些小国的欢迎。一院制较之两院制的优点在于：一院制国会在立法审议方面效率高；国会内部比较容易达成一致意见；经济合算，成本低。但是，一院制的缺点也非常明显：在国政审议方面容易马虎草率；缺乏有效的制约平衡因素；不同利益集团的意见难以得到充分表达；等等。关于一院制的优点及其存在理由，法国革命时期的Rousseau和Sieyes都有过详细的论证。后来一些赞成小国寡民的思想家也表达了对一院制的支持。显然，只要小国寡民的理想和现实存在，一院制就会有其自身存在和发展的机会和市场。同一院制相比较，两院制将会有更大的发展前景。
2．两院制：类型与特点
两院制是指议会由两个合议体构成，两个合议体所形成的一致性决定成为议会的决定。两院制（Bicameralism, Zwei- kammersystem）在英国产生时出于为贵族单独设立一院的想法。随着时间的推移，在英国，贵族院的权力已大为削弱。在20世纪，平民院已经占据绝对优势。现代国家采用两院制的原因已不再是为特权贵族着想，而是出于加强国会内部制约平衡机制的考虑。
在实行两院制的国家，普遍重视民议院的特殊地位和作用。从类型划分上看，任何一种类型的两院制都必须含有民议院，而且民议院较之另一院拥有优越地位。民议院的优越性决定两院之间的关系不是完全平行的。现代国家的两院制普遍成为跛行的两院制，即民议院占主导地位和起主要作用。
两院制的类型大致有以下几种：
（1）贵族院·民议院型 也简称贵族院型，因为任何两院制中均有民议院。此种类型的两院制以英国议会为代表。下院或民议院（亦称为平民院或庶民院）（House of Commons）由民选议员构成，上院（贵族院）（House of Lords）由特权阶层的代表组成。
（2）支邦院·民议院型 也简称支邦院型。在联邦制国会中，支邦院由联邦中的各邦或各州或各省的代表组成，民议院由普选代表组织。在有的国家，上院即支邦院也称为元老院（Senate），而下院（House of Representatives）也称为代表院。在德国，联邦参议院（Bundesrat）与联邦议会（Bundestag）即属于此种类型。联邦参议员成员由各州政府任命和罢免。
（3）参议院·民议院型 也简称参议院型。此种两院制也称为民主的两院制。它与前两种类型的区别在于两院议员均由民选产生。两院之间的区别仅在于一院注重数、幅和变化；另一院注重理、深和稳定。日本的两院制议会属于此种类型，参众两院均由公选产生。
（4）职能代表院·民议院型 也简称职代院型。如爱尔兰的议会制度即属于此种类型。爱尔兰的参议院60名议员中，有11名议员由总理指定；有49名议员由选举产生，但候选人须出自特定职业、行业和部门。在选举议员中，3名由爱尔兰国立大学选出；3名由都柏林大学选出；43名由以下5组行业和部门中具有学识和实际经验的人士中选出：①国家语言和文化、文学、艺术、教育以及法律等行业；②农业及其有关行业以及渔业；③不论有无组织的劳工；④工业和商业，其中包括银行、金融、会计、工程和建筑等；⑤公共行政和社会公益事业，其中包括志愿性社会活动。职代型两院制的特点在于职代院的议员资格局限于法定职业和行业。职代院议员必须分别代表特定的职业和行业，代表的社会职能性非常强。
上述贵族院型注重身分制度，支邦院型注重邦或州制度，参议院型注重公选；职代院型注重社会行业。此外，在实行两院制的民族国家中，有的国家的两院中有一院代表不同民族。此种两院制也可称为民族院·民议院型，简称为民族院型两院制。由于在采用两院制的国家中，实行民族院·民议院型的国家是个别性的，这里不将它作为两院制类型中的单独一种类型进行讨论。
由于在两院制的各种类型中，最早出现的两院制是以英国议会模式为代表的贵族院型两院制，而源于古代元老院的贵族院型的代表制度具有明显的保守性，所以容易被视为阻碍民主化进程的障碍而遭到反对。人们在反对贵族院制度的同时，容易将两院制本身存在的理由给简单否定了。从民主观点来看，贵族院制度显然不符合时代进步要求。然而，不能由此而否定两院制自身存在的合理性。两院制的类型有多种，不一定非要选择贵族院型，尽管当代贵族院型两院制与近代的贵族院型两院制相比已经有了很大的区别。有的学者将两院制存在的主要理由局限于联邦制或多民族国家。其实，实行单一制国家结构或少民族国家也可以发现采用两院制议会的必要性。参议院型的两院制最能说明这一问题。此种两院制在构成和运用方法上可以起到一院制所难以起到的民主宪政作用。特别是两院间的相互牵制和制衡如果健全的话，可以扩大议会对不同社会利益进行调节的能力。两院制可以保证在议会内部实现反馈系统的作用。两院制的反馈功能是一院制所不具备的。此外，为了防止议会时代的专制化现象的出现，当一院与政府发生冲突时，另一院可以起到缓和作用。一院的失误有可能通过他院得到补正。两院不仅可以保证国策审议在程序上和时间上更加慎重，而且在职代型两院制下，上院通过吸收公选出的专门知识人才，可以同下院的政党派别的对立保持一定距离，使代表机关能够充分和正确地发挥代议职能。因此，即使在单一制国家，两院制议会依然有着实际意义。
对于两院制缺点的批评之一是两院制的费用或成本高，效率低。从制度论角度看，以花费多少来判断一院制与两院制的优劣显然是有问题的。在代表众多的一院制下未必比代表较少的两院制花费少。而且如果两院制真的比一院制花费多，但能够更加保护议会决策的质量，也是可取的。至于说两院制容易导致扯皮，久议不决，这未必就是两院制的缺点。议会决策在时间上一般没有行政决策那样紧迫。少数时间性较强的议案如果真的符合实际需要，也可通过特别程序比一般议案较容易在两院获得通过。