第三章
抵抗论
在日本的启蒙人道主义思潮的发展过程中，荻生徂徕的作为主义思想是一个重要的里程碑。正是“徂徕学”的出现拉开了日本启蒙思想史的帷幕。
研究荻生徂徕的作为主义法思想，对于了解儒学在世界文化中的影响以及儒学的真实精神无疑具有启迪的意义。
一、从伊藤到徂徕；反传统与人道主义的兴起
自伊藤原惺窝使儒学脱离禅宗以及林罗山倡导的朱子学官学化以后，以朱子学为代表的儒学便在日本成为江户时代封建统治的官方意识形态。当时朱子学之所以在日本被奉为儒学道统，是因为德川幕藩体制确立后，需要一种能够使其封建身份等级制度和阶级压迫关系正规化和正统化的理论为之服务。朱子的理气说、天人感应说和五伦道德说正好适应了“上下不违、贵贱不乱”的幕藩体制的需要。随着日本封建社会步入动摇和崩溃的后期，朱子学作为统治阶级世界观的地位便必然随之动摇。
对朱子学的猛烈抨击首先是由古学派人物发起的。古学派创始人伊藤仁斋以提倡孔孟经典著述研究的复古形式对朱子学发难，并力图重新发现儒学的真正精神。如在什么是道的问题上，伊藤仁斋批判了朱子的理道论。朱子注《易·系辞》“一阴一阳之为道”时，认为阴阳迭运谓气，其理为道。伊藤仁斋反对这种以理释道的理道论。仁斋认为阴阳流行即为道。阴阳对待“自在流行之中，非流行之外又有对待也”。朱子以理释道的理论前提是理气分离先理后气的唯心主义逻辑假设。仁斋反对以理释道的同时，也反对先理后气的说法。在理与气的关系问题上，仁斋的看法更接近唯物主义观点。他说：“大凡宋儒所谓有理而后有气，及未有天地之先毕竟有此理等说，皆臆度之见，而画蛇添足、头上安头，非实见得者也”。伊藤仁斋主张的是气一元论，认为理不外是气之条理。
至于道与理的关系，仁斋的基本看法是重道轻理，主道辅理。他认为道与理的区别在于道本活字，以形容生生化化之妙，而理字本死字，少活气。圣人常言道，罕言理。宋儒大凡离开理字则无可以言者，正是同圣人儒学相背离的。根据仁斋的看法，儒学的真精神在于“以德行为本”，即以道为主，非以理为主。
伊藤仁斋对荻生徂徕等其他日本儒者的最大影响在于将人道与天道相区别，重人道，轻天道。这也是仁斋在儒学复真事业上的最重要的贡献。“凡圣人所谓道也，皆以人道 而言之，至于天道，则夫子之所罕言”。仁斋宣传人道的宗旨是很明确的，就是提倡泛爱众的仁爱精神。他强调仁之为德，曰爱而已。他主张以爱释仁，反对以理释仁或以性释仁。以理释仁以性释仁的结果必然是主张阶级等级身份制度的人道观，从而背离人道的精神。仁之成德在于泛爱众，在于无所不及无所不达。这才是人道的本义。
在人性的问题上，仁斋反对将性归之于理，更反对以性否教。仁斋指出仁义礼智为道德之名，而非性之名。在性与教的问题上，仁斋一方面认为善性贵于善教，另一方面又强调性不可待，人性虽善，还需要学以充之，以成君子。在此意义上，教又贵于性。君子小人之别不由性而由教，这是仁斋对孔子不责习的作法的理解。
继仁斋之后荻生徂徕成为古学派的重要代表。起初，他同许多日本儒者一样崇尚朱子学。后来阅读明代“古文辞”运动先驱王世贞、李攀龙的著作，受古文辞主张的影响，反对宋学，提倡复古，力求发现和因循“古圣人之道”。徂徕继承了仁斋的人道论，同时又有所发挥和发展，如仁斋以仁义为道，徂徕则以礼乐刑政为道等。在古学主张方面，徂徕比仁斋表现得更为彻底。仁斋推崇《论语》、《孟子》；徂徕则以为《孟子》、《中庸》为当时争论所作，不足以真实反映古圣人之道。徂徕提倡研究六经，认为“六经即得天独厚王之道也”。
在反朱子学传统方面，徂徕彻底批判了朱子学理道论，充分肯定人情人欲的价值和意义，强调礼乐刑政这些社会法律规范的积极作用；宣传人类创制行为的作为意义。徂徕的作为主义理论集中体现了日本儒学在思想上和理论上的创造力，内在地含蕴着近代思想的一些要素，对于享保改革至明治维新运动的一些人物产生了直接的影响。
二、作为主义人道观：社会法则与自然法则的对立
朱子学在理论上的一个重要特点是通过“理”这条线索将天道与人道相联系、将自然法则同社会法则相结合，从而将人紧紧地束缚在“理”的框架中。在这种理学中，人的主体性和创造性完全被否定了。为了提高人的价值地位和增进人道主义，荻生徂徕从理论上批判了朱子学的理道论，提出了作为主义的人道观。
徂徕首先通过割断人道与天道的联系、割断社会法则同自然法则的联系，突出强调了人道在儒学思想体系中的核心地位。在朱子学中，“理”既具有自然规范的性质，也具有社会规范的性质。在徂徕学中“理”的规范作用被彻底否定。徂徕对“理”的基本看法是：“理无形，故无准”。讲人道就不能以宋学之理为据，因为无形无准的理不能成为社会法则的依据。人类社会要通过调整法律手段达到治国安民的目的。要说明人道是儒学思想体系的精神所在，就必须首先澄清道的概念。在道的问题上，徂徕对几种不同的观念进行了分析和批判。
他批判宋儒以理释道的理道观。宋儒训道为事物当行之理。这种格物空理之学的实质是“以已意求夫当行之理于事物，而以此造礼乐刑政焉”。将这种理道观运用于创设礼乐刑政这些政治法律规范，必然会造成种种谬误。他指宋儒以理道观指导礼乐刑政这些政治法律规范的创设是“非僭则妄，也不自揣之甚”。徂徕所讲的道，已不再是朱子学的理道、天道，而是孔子所讲的礼乐刑政。徂徕明确表示：“道者统名也。举礼乐刑政凡先王所建者，合而命之也。非礼乐刑政别有所谓道也。”这是仁斋道外无人人外无道观点的进一步发挥。道不仅被限定于人道范围，而且直接表现为礼乐刑政这些政治法律规范和制度。在这里，道不再是无形无准的，而是具有特定规范形式的。徂徕对道的解释进一步实用化了。通过同礼乐刑政相联系，道具有了可操作性和直观性。这种实用主义的人道观的意义在于人道的具体化。人道不再表现为抽象的自然法则，而是表现为现实的社会法则。在这种现实化和具体化的人道面前，人的主体创造性就有了广阔的发挥余地。礼乐刑政这些政治法律规范和制度归根结蒂都是人为的，都是人创设的。因此，礼乐刑政就应该且能够符合人的主体需要，符合人道的要求。天地之道是“自然而然”的，人道则是“营为运用”的。既然是人为的，也就不是一成不变的。变以及有目的有方向的变，这是徂徕的人道观在变革政治法律制度方面的现实意义。在徂徕学中，礼乐刑政是社会走向政治法律秩序的历史过程中逐渐形成的。这里，不仅自然法则的无形无准同社会法则的有形有准形成鲜明的对照，而且人的主体价值和创造地位在理论的深层结构中被确定了。将道同自然法则相分离，强调道 的人道性质，这是徂徕的作为主义人道观的特征之一。
徂徕还反对宋儒明儒以孝悌五常为道的观点。他批判这种观点是对先王之道的歪曲。他说：“近世又有专据《中庸》、《孟子》，以孝悌五常为道者，殊不知所谓天下达道 五者，本谓先王之道可以达于天下庶人者有五也，非谓五者可以尽先王之道也”。徂徕主张的道是先王之道。所谓先王之道，即“先王所造也，非天地自然之道也。”这种先王之道远非五常所能概括。先王之道 就是历代形成的礼乐刑政。
在先王之道的问题上，徂徕不仅认为以五常语道不能尽道之意，而且认为以诚语圣和以仁语圣都不能尽圣之意。他将礼乐刑政这些政治法律规范和制度的创建上升到圣人行为的高度来看待。何为圣人呢？徂徕所理解的圣人是创制礼乐刑政的历代有“作为”的人。先王之所以是圣人，关键在于礼乐刑政的“制作”或“作为”上。徂徕说：“盖先王之德，并各众美，难可得名，而所命为圣者，取诸掣制作之一端耳”。又说：“制作礼乐是其大者，故以命先王之德也尔” 。徂徕以“制作”“作为”解释“圣”字，是有六经依据的。所不同的是，徂徕言圣注重的是作为、制作等主体活动的结果。这里，需要指出的是徂徕所讲圣人并非特指尧舜禹汤文王武王周公七人。他所讲的圣人是指历代对礼乐刑政这些政治法律制度的创设、修改和增补有所贡献的人们。如果将“作为”的主体局限于特定几个人，显然会降低作为主义的意义。
至于子思推孔子为圣，徂徕以为是“故以诚语圣”，因为按照徂徕对圣的理解，“孔子无制作之迹”。所谓以诚语圣，是指孔子极言道率人性。“道率人性“表现出孔子理论的诚恳率直以人为本。从“诚”的意义上讲，圣人是可学而至的。学而成圣也正是儒家的修身性之道。但子思所理解的圣同徂徕的制作之谓道的道，也要从作为方面去深化，而不能仅停留在率性上而不加作为。子思“亦谓率人性而作为是道也，非谓天地自然有是道也，亦非谓率人性之自然不假作为也。”在道的问题上，子思虽然并不主张自然之道，但也没有明确地讲到道的作为特性。在这一点上，徂徕是将自已的观点强加给子思的。然而，子思作《中庸》是注重选择行为的。“中庸”本身就具有积极作为的特性。正是在“中庸”即“择”的问题上，徂徕的作为主义受到了子思的启发。在作为的趋向和意态方面，应该说子思同徂徕是一致的，只是后者比前者表现得更为明确。正如徂徕指出的那样：“太氏自然而然者，天地之道也，有所营为运用者，人之性也。后儒不察，乃以天理自然为道，岂不老庄之归乎”。宋儒对《中庸》的“营为运用”的特性是一无所知的。尽管在“择”的问题上徂徕赞成子思的中庸论，但徂徕对子思以诚语圣却不以为然，并指出子思所谓圣人“有神明不测之意”。徂徕也反对以中庸为道，因为“择”的前提是要有一定的准则，要有所依据。以已意择中庸“苟不学先王之道，则中庸将何准哉”。
为了突出作为的重要性，徂徕还指出以仁语圣也不能说明圣之所以为圣的道理。孟子劝齐梁王以圣人自处时，其圣的含义重在仁义，这是以仁语圣。“若孟子则止言行一不义杀一不辜而得天下不为也，是特仁人耳，非圣人也。”以仁语圣也没有揭示出圣作为的根本特征。但以仁语圣则更接近徂徕的以作为语圣。因为礼乐刑政是就安天下而言，圣与仁同义。圣行为本身就包含有仁的意向、仁的宗旨和仁的作为。就制作礼乐刑政而言，圣人是不可学而至的。但“仁人可学而能”。“孔子教人以仁，未尝以作圣强之，为是故也”。在圣与仁的关系问题上，徂徕的论述是持之有故言之成理的。并非人人可以作圣，但人人可以努力为仁。作圣与为仁有着一致的方向，只是它们分属不同人的职分。徂徕主张的是圣仁结合，圣仁同旨。
仁也是徂徕作为主义法思想的出发点和归宿。他对仁的理解富于政治意义。“孔门之教，仁为至大”。仁之所以重要，就在于能安天下。以安天下为本的人便是君子。“故君子之道，唯仁为大。”就安天下而言，君子之道也就是人道。徂徕还从人性为仁的角度讲人道即为仁道。“相亲相爱相生相成相辅相匡救者，人之性为然。”人人皆有仁的属性，人人可以为仁。人性本身包含有仁的性质。这就是为什么说人与仁是通义的。孟子说“仁也者人也，合而言之道也”。人性中虽然含有仁性，但还需要以实际行动去实现仁性和丰富仁性。人努力追求仁，成为仁人，这就是道。因此，徂徕提倡积极作为与孟子所言之道是相符合的。作为的目的仍然在于实现仁的要求。从这一点上讲，徂徕以礼乐刑政为道同仁斋以仁义为道，二者之间并无根本的区别。徂徕不赞成仁斋“以往来弗已为道”，认为“是其人所自负死活之说，犹尔贵精贱粗之流哉。”其实，仁斋所言“道犹路也，人之所以往来通行也”，其本义是讲成为仁人。所谓通行强调的正是行为作为之义。在此问题上，徂徕对仁斋的指责也不免失之“自负”。
三、人道、君道与仁政
徂徕的人道论突出强调了人道的政治性。这首先表现在他关于人道与君道或王道的论述上。人道与君道都是在人与人相互对待的社会关系中产生的。人道与君道都同安天下安人分不开。正是在这一点上，古人多以为人道与君道是相通的。荀子说：“君者善群也，群道当则万物皆得其宜”。徂徕对人道与君道的认识同荀子的看法相一致。他在这方面的观点具有唯物主义和现实主义的性质。他注意到正是人们的社会物质需求促使人与人之间相互依赖。“今试观天下，熟能孤立不群者，士农工商，相辅而食者也，不若是则不能存矣”。“故能合亿万人者君也，能合亿万人而使遂其爱生之性者，先王之道也”。徂徕所理解的君道或先王之道本身就包含人道 的内容。人之道与君之道是同一事物从不同角度加以认识的不同说法。其实质都在于保障人的生存与发展。
然而，在人道与君道的关系中，人道毕竟是君道的基础和前提，同时人道又是衡量和评价君道的准则或标准。人道必然要求产生君道，但人道并不从属于君道。在人道与君道之间、在亿万众人与君之间，这种不容颠倒、不容歪曲的理论关系是徂徕的政治人道论的闪光处。君与民的对应、政治权力与人权的对应，这些是近代人权论的逻辑前提。徂徕的人道论深层处恰恰具备这种逻辑前提。从人道与君道的同一性中便产生了仁人与仁政的要求。人道与君道的同一性为统治者确立了严格的行为规范。一方面统治者施政必须符合仁政的标准，要以政爱民。另一方面，如果统治者施政违背人道原则，将如何呢？对此，徂徕虽然没有像孟子那样明确主张“诛暴君”、“诛独夫”，但其理论本身包含有统治者要为自已行为负责的逻辑。徂徕的这种认识集中反映在他对以下案件的处理意见上。一个农民因生活贫困携母流浪。其母途中患病，他弃母自赴江户。故因“弃亲”罪被捕。因为此事发生在徂徕所仕从的柳泽吉保大臣的领地上。柳泽吉保便召集众人商议如何处置。徂徕对此案看法与众不同。他认为此类因生活贫困所出现的问题，不能由农民自已负责，而应由为政者负责。由此一案足以发现徂徕的人道主义思想中含蕴某种强烈的抵抗因素。他总是站在“安天下”的政治高度看问题，事事处处以仁的准则衡量问题。
徂徕提倡人道宣传仁政的主张还同他的人欲肯定说相联系。他认为朱子学以天理灭人欲的性理说和政治论完全违背人道 仁政的精神。他不无气愤地指责道：“后世儒者不识先王之道，遒逞其智，以谓为善而去恶，扩天理而遏人欲也，此见一立，世非唐虞，人非圣人，必恶习多而善少，则杀气天地矣。故《通鉴》之于治国，性理之于修身，人与我皆不胜其苛刻焉”。徂徕此话论理虽浅，然仁意至深。徂徕维护人道解放人欲的精神当为后人百世明鉴。
徂徕的人欲肯定说同其制治主义倾向分不开。所谓礼乐刑政之为道的主张，就是要求从抽象的伦理道德规范上升到政治法律规范，从而使人们的行为规范具有明确稳定的形式。没有一定形式的行为规范，空言性恶性善不足以治国理政。“苟有礼义裁之，情即是道，欲即是义，何恶习之有。”同仁斋相比校，如果说仁斋提倡的是“人伦日用”的伦理法观念的话，那么徂徕所提倡的就是“刑政日用”的制度法观念。人欲的价值和作用只有在制度严明的状态下才能体现出来。徂徕学的门人太宰春台所言”“礼则不必去私”讲的也是同样的道理。
四、反对治心与思想自由
徂徕作为主义法思想注重以礼乐刑政规范行为的特点还表现在反对惩罚思想的主张上。依据徂徕的作为主义主张，人应该积极作为。从主观方面说，积极作为也有一个思想原则的问题。徂徕提出的主观的作为原则是据性依德。他对性与德、仁的关系的理解是这样的：“人各据其性之德而不失之，性之德虽多端，皆不害于仁，只未能养而成之，故悖于道”。据于德是以依于仁为准的。不违于仁才能从各据其德发展到各成其德，而这一过程就是“养以成”的过程。对于主观思想上的问题，徂徕但言养而不言治。他认为那种力图以一种思想去惩治另一种思想，或以一种思想去消灭另一种思想的作法是荒唐的，也是违背人心本性的。
人心思想的活动由于是无形无态的，外界强力也就无从使其变形。人心思想既然是自由的，那么，对于那些不据于德不依于仁的心思观念只能通过规范人的行为的礼来间接制约。徂徕说：“故先王之道，以礼制心，外乎礼而语治心之道，皆私智妄作也”。正是在这种意义上，徂徕断定“故后世治心之说，皆不知道者也。”徂徕虽然没有明确提出思想自由的口号，但他对治心说的批判以及他对人心活动特质的阐述，都在实际上导向提倡思想自由的原则，并为近代思想言论自由的形成奠定了理论前提。
徂徕反对治心的主张由其门人山县周南直接继承。山县周南依据徂徕提出的“无形论”进一步阐明了意志和思想的自由特质：“无论如何，心无形有何把柄可治，不治亦我心，欲治之者亦我心”。他还痛斥那些企图钳制人心牢笼思想的专制主义言论为“无益之论”。儒家并不赞成思想专制，这是山县周南对儒家在此问题上的立场的基本解释。因此，他再三强调指出：“故圣贤无心法之教”。
徂徕反对治心的观点在主张功利主义的名儒太宰春台的著述中进一步得到继承和发展。太宰春台反对思想专制的逻辑前提也是人心无形论。人心无形原本于孔子论心之语。孔子说：“操则存，舍则亡，出入无时莫知其乡，其心之谓与”。孔子言心之论只此一语，且是由孟子引述的。孔子此语虽未提“形”字，然义已确切。由此，太宰春台得出先王之治不务心治的结论。如果说徂徕明确反对治心的观点为近代思想言论自由确立了逻辑前提的话，那么太宰春台提出的“心目之罪在所不问”就是反对法律惩罚思想。这一法律原则已经同近现代思想言论自由的口号完全一致了。太宰春台这一观点的形成完全归因于徂徕的影响。正如春台自已明确陈述：“及我荻生氏之学作，力排宋儒心法之说……则仲尼所传先王治天下之道，既隐复现，炳若日星，岂不愉快哉”。
到了明治时代，自由民权运动的代表人物中江兆民、植木枝盛等人由反对治心进而正面提出“各自发抒其思想而已”（中江兆民《东洋自由新闻》）的“发表自由”与“言论自由”的主张。
从徂徕反对治心的理论主张，到春台提出的心目之罪在所不问的法律原则，再到中江兆民等人议论自由和发表自由的口号，这一条从儒学延伸到西学的思路至少表明，儒学同西学之间是有共通性的，儒学中的许多精华和一些生灵鲜活的观念内容还有待于后人去发掘、继承、创新和发展。徂徕的作为主义法思想应该说是对儒学复真事业的一大贡献。它从一个侧面反映出儒学在世界文化范围内蕴藏着极大的思想进步力量。仅就人道主义而言，儒学在本质上就具有世界主义的性格。
徂徕对儒学人道主义思想的阐发以及对儒学经典的论证直接影响和启发了一大批日本儒学者。甚至明治时期的一些尊奉西学宣传西化的理论家和思想家也都在不同程度上受到过徂徕学的启迪。徂徕学的现实主义和人道主义成为许多人走向近代思想世界的桥梁。
义是人类法律共同体所不可缺少的一种基本善。精神的高贵在于它能够持之不懈地为实现此种善而努力斗争。一个社会对义的追求程度以及义的实现程度都直接反映出精神在该社会所能自在自为地发展的程度。社会为精神的自我超越和完善所能提供的客观条件决定了作为基本善的义在社会关系中的作用和地位。义是将具有不同追求和怀有不同目的的单个孤立分散的精神紧密地联接和聚合在一起的金色纽带。它的光环便是社会凝聚力和谐和度的象征。义的纽带一旦锈蚀脱落，社会便会陷于腐败与黑暗，法律便会成为强者的暴力，精神将失去往昔的高贵和尊严。一个轻视或无视义的价值和作用的社会无疑是人类历史上最堕落不堪的社会。什么时候社会为鼓励精神向往追求义的光环而提供宽容和仁厚的环境，什么时候社会就会走向进步繁荣。然而，即使社会完全陷入强暴和愚暗之中，不屈和倔强的精神也会在哪怕面临普遍的压制和轻蔑的时候勇敢地奋力抗争。这就是因为体悟和追求作为社会基本善的冲动是精神的不可抑灭的本性。义内在于精神本性之中。孟子讲人有义端，这恰是对精神本性的适切判断和妥当评价。
义作为社会的一种基本善，其本身就是一种“利”。善是自由精神的实体性的普遍物，它必然希求并同一于普遍的利。义之善就在于它是自由精神为实现自我与他人所始终关注之普遍利。义即为利或更确切地说义中有利，这是儒家关于义利的基本认识，也符合义之为利的客观规律。
义的概念可以从实质和形式两方面来分析。从实质方面看，利是义的本质的东西。所谓本质的东西应该在于，义之所以为普遍的善，就因为它一旦丧失利的成份，就不再成其为善。自由精神之所以要努力追求和实现义，正因为义能够为人的解放和完善带来普遍的利。利是义的骨中之骨，肉中之肉。义中含利或义即为利这是不言而喻的普遍道理。孔子于《易》说：“利者义之和”，“利物足以和义”。可见义便是利。义的呈现便是利的和生。义和之利乃为正利，亦即“元亨利贞”之利。利有正当之利与不当之利的区分。而义和之利必为正当之利。对义的不懈追求恰恰表现出对利的大彻大悟。求义的同时也在求正当之利。因此，儒家多主张义中求利，而不必再去专门在利上求利。就义的实质而言，以义为利，这是精神开物成务的实体性和主体性的高度表现。精神的本质就在于它善于从事物的表象中抽象出事物的本质，从事物的特殊性中抽象出普遍性。以义为利恰恰抓住了义的本质而又没有陷入其中不能超拔。
从形式方面看，义必然导向利。义在形式上又是通向利之路。孟子对义的解释是多从形式方面阐发的。孟子讲：“夫义，路也；礼，门也；谓君子能由是路出入门也。”（《孟子·万章下》）“仁，人心也；义，人路也。”（《孟子·告子上》）“仁，人之安宅也；义，人之正路也。”（《孟子·离娄上》）“居恶在？仁是也；路恶在？义是也。居仁由义，大人之事备矣。”（《孟子·尽心上》）由义路必然能通向和到达仁宅，这是义能致利的一种说明。孔孟相较，孔子多从实质方面论义。诸如“君子义以为质”（《论语·宪问》）“君子义以为上”（《论语·阳货》）。以和义为利，这是孔子主张的基本道德伦理观，也是孟子继而阐发的成人之路。
和义处必有利，但并非一切利都能和义。对不义之利或不当之利的获取不仅为道德规则所禁止，而且为法律规范所限制。就利的概念而言，利在义中，不在义外。义外之利必为不义之利或不当之利。义外之利已经失去了利之为利的对于自由精神的本来意义。陷于义外之利而不能自拔的现象表明精神自由的迷失，精神不再能够在不同事物之间作出正确的抉择，不仅不能明辨是非，而且不能辨别非中之非，完全迷失在事物的单一性中。
我们说义中有利，又说利有不义与和义之分，又说利在义中，不在义外。这些说法之间有无矛盾呢？法哲学所探讨的对象侧重于事物的概念，而非事物概念的歪曲的表现形式。利在概念上是能有益于实体性的普遍性与特殊性统一的事物。人的实体性的本质便表现为普遍性与特殊性的统一。每个人在追求益于其本性发展的利益的同时，也在为普遍性的实现作出努力。如果某种利益真正具有现实性的话，它必然包括着表现为特殊性的普遍性。否则，它就不具有利的现实性，而仅仅是一种实存性。只有具备现实性的利才是实在的，缺少现实性的实存的利没有真实的实在性。一种实存的东西可能是现实的实在的，也可能是非现实的非实在的。对于自由精神的展现来说，缺少现实性和实在性的东西即便达到实存，也仅仅是实存的东西。正是在自由的普遍性与特殊性的统一这一点上，我们看到利的本质的东西便是和义。因此，可以说义中有利，又说利在义中，不在义外。然而，对于欠缺本质的事物又需要用相应的术语加以描述。此种术语既应能揭示事物的歪曲的表现形式与事物本质之间的区别，又要能揭示此种表现形式与事物本质之间的某种相似性。对于不义的破坏普遍性的利，我们便可以称之为不义之利。所谓不义之利，一方面表示它背离了利的本质或概念；另一方面表示它经常被人们误以为是利，因为它对特殊性的关注相似于利的概念的表现形式。不义之利不属于利的一般分类，它只是利的一种变质的表现形式。因为它已丧失各类利中所具有的持久的和固定的利的规定性。正如其他概念一样，在法哲学上利的概念也有其特定的规定性。法哲学上所讲的利一定是能体现普遍性和特殊性相统一的利，也就是具有现实性和实在性的利。如果某种似乎是利的东西而实质上却没有利的本质，那么我们只能称之为不义之利。正如对于一个完全变质的有害于人体健康的坏香蕉一样，我们这所以说它是坏香蕉，因为它在色、香、味、形等方面都已丧失了香蕉的本质，它仅仅徒具相似于香蕉的形式，且是一种歪曲的形式。显然，坏香蕉不属于香蕉的一般分类，然而对于它我们又不能不用“坏香蕉”一词加以描述。对于丧失利的本质的东西，我们也以同样方法称之为不义之利，也就是说它是一种坏利或不利，在本质上不再是利。
常人对利的认识往往仅仅从特殊性出发，而容易忽略利的本质。把不利当作利来追求，这是现存世界中经常发生的亵渎主体性和实体性的现象。正因为利的本质不易于把握，孔子罕言利。罕言并非不言。孔子讲“利涉大川”、“利用行师”等都是在言利。孔子注意盯住利的本质不放，强调以义为利，从和义处下手取利。圣人言利的立足点很高，此立足点正是法哲学的立足点，这就是关注自由精神在其追求自身发展过程中普遍性与特殊性的统一。君子义以为质和义以为上，这是法哲学所必须坚持的原则。法哲学家应当像孔子那样成为善于把握和洞察事物的本质的“君子”。
人们在谈论儒家义利观的时候，往往忽略了一个重要的具有方法论意义的现象：这就是儒家讲义利之辩首先是为约束政府及其官吏的行为。孔子和孟子讨论各种行为规范时无不是从官民互立以民为本的立场出发的。而这一立场也正应为现代法哲学研究所继承和坚持。
站在这一立场上看问题，就容易明暸为什么儒家重视义利之辩以及怎样才能坚持和义正利，以义为利。
和义正利，以义为利的抽象原则用于规范政府行为时，可以具体化为一些法律准则。
准则之义是以民利为大利。国民之所利而利之。从利之受益方来看，利有民利和官利之分。民利与官利相较，当以民利为大，官利为小，以民利为本，以官利为末。官利之所以为利，在于直接为官，间接为民。政府征税敛赋应限于维持正常组织职能运转
一、抵抗权理论的法哲学基础
抵抗权理论的基础理论有诸多方面的内容，包括民主主义理论、平等主义理论、和平主义理论、权利理论以及其他政治理论。从法学角度看，对抵抗权理论产生最直接影响的是恶法非法论。恶法亦法还是恶法非法，这是直接引起抵抗权问题的法哲学论辨。当代抵抗权观念的兴起，直接产生于对恶法亦法论的批判。与恶法非法论相联系，社会契约论、价值相对主义和方法二元论都构成抵抗权的理论基础。这里，仅就抵抗权与社会契约论、方法二元论和价值相对主义理论的关系作一简单论述。并兼及恶法论问题，以揭示抵抗权的法哲学基础的主要问题。
1．社会契约论
自古以来，抵抗权思想都与一定形式的社会契约论相联系。人民对政府的自愿服从是以政府应该为人民服务的契约观念为前提。当政府违背宗旨、不当行使权力或推行暴政时，人民有权起而反抗。
中国古代儒家的抵抗权思想就是以中国古代的社会契约观为基础的。儒家的社会契约观表现为民权论、民意论和民本论。在政府权力来源上，儒家主张人民授权论，认为为政者的政治权力来自人民授予，“是民受之也。”“得乎丘民为天子”。由于为政者的权力的合法性来自人民授予，所以为政者执政必须服从民意。儒家的民意论强调“民之所欲，天必从之”。政府不仅在行使权力上要遵从民意，而且在工作宗旨上要以民为本。儒家的民本论突出了“民为贵，社稷次之，君为轻”的民贵精神。儒家的三民论体现了中国古代的社会契约观。这就是：政府权力的合法性来自人民，政府必须遵从民意为人民服务。从这种社会契约观出发，儒家强调如果政府违背民意实行暴政，人民必须起而反抗。孔子提出在暴政面前反抗君令“罪不在民”的反抗暴政无罪论。孟子进而提出“夫民今而后得反之也”的反抗暴政的抵抗权观念。儒家的抵抗权主张包括拒绝为暴政暴君服务、自由出国远离暴政暴君、易位和放伐暴君、诛暴君诛独夫等等。儒家的这些抵抗权主张的深层理论基础就是以民权论、民意论和民本论为表现形式的社会契约观。这种观念在中国传统文化中是根深蒂固的。毛泽东的为人民服务主张以及认为哪里有压迫哪里就有反抗的观念，都与儒家的社会契约观和抵抗权思想有一定的联系。
社会契约论在西方以更为发达的形式影响了西方的抵抗权思想史。西方古代、近代和现代的抵抗权思想都是以社会契约论为前提的，特别是在卢梭、洛克、霍布斯等人将抵抗权论同社会契约论密切结合浑为一体后，社会契约论越深入人心，抵抗权思想也就越发达。当代西方的抵抗权理论无一不是从社会契约论出发的。社会契约论在当代最重要的代表人物是美国法哲学家罗尔斯。他的《正义论》一书集历史上的社会契约论之大成，为抵抗权奠定了牢固的基础。他的社会契约论强调社会基本结构是正义的主题，人们在达成其他协议之前，首先要就社会制度的原则达成协议。这种缔约不是一种实际的历史行为而是在假定的原初状态中的选择的结果。抵抗权的依据便是从这种社会协议中产生的。社会协议本身就含有抵抗权的因素。
根据当代的社会契约论，宪法是当代国家最重要的社会契约。宪法是人民与国家之间订立的协议。代议制是达成这种协议的正确途径。作为自由人之间社会合作的根本条件的正义原则，构成了宪法的基础。非暴力反抗则成为维持一种正义宪法稳定性的最终手段。日本宪法学家小林直树也强调契约观念是构成抵抗主体的基本要件之一。关于抵抗权的宪法理论本质上就是抵抗权契约论。从国家权力的逻辑形成和历史形成两方面看，抵抗权自始至终同国家权力并存。当人民同国家之间达成以宪法和法律为表现形式的契约时，国家权力的产生之时，便是抵抗权诞生之际。人民始终应该保留作为人权最终防卫手段的抵抗权。离开契约论的观点，抵抗权理论便会失去一个重要的基石。
2．方法二元论
当代方法二元论实际上是法哲学上的辩证法观点。从二元论的产生方面看，康德主义对当代方法二元论的形成作出了重要贡献。虽然当代方法二元论不能归结为新康德主义，但是新康德主义对当代方法二元论的影响是不能低估的。在这方面，施塔姆勒和拉德勃鲁赫起到了重要的理论宣传作用。施塔姆勒在法哲学研究中充分运用康德的方法二元论对法律问题进行了分析。施塔姆勒将法律作为价值判断的对象，认为法律有“正当的”和“不正当的”区分。继施塔姆勒之后，拉德勃鲁赫进一步发展了方法二元论，并成为当代方法二元论最重要的代表。拉德勃鲁赫战后所写的《实定法的不法与超越实定法之上的法》（亦译为《法律的非法与超法律的法》）是法学方法二元论的最重要的代表作。拉德勃鲁赫运用方法二元论对纳粹德国的法律进行了彻底的批判。他认为纳粹德国的法律与其说是“恶法”，不如说它根本就不是法。由于拉德勃鲁赫对方法二元论的出色阐述，方法二元论很快得到各国的普遍重视。方法二元论的基本特点是主张将应然与实然区分开来。从学术研究方面看，有价值的研究和存在的研究的区分。存在属于实然的范畴，而价值属于应然的范畴。道德要理解价值的东西。就法律而言，法律也有实然和应然的区分。要理解实际上存在的法律，道德要明确关于法律的价值标准即法律的应然的方面。不了解法律的应然方面，就不可能了解什么是法律，对于实际上存在的法律也就无从评判。由于法律有实然和应然两方面的问题，就产生了将实定法与法相区别的必要。法律实际上是什么样子与法律应该是什么样子，这两个不同的问题构成法哲学区别于实证法学的基础问题。法哲学所要完成的任务就是找出有关法律的各种价值，亦即法律的“当为”的内容，从而为法律的价值判断提供依据。由于要进行价值判断，就出现了关于法律是否符合其标准的问题。法律如果背离其应当遵循的价值、原则和目的，此种法律在理论上就可以被视为“恶法”、“非法”或“不法”。随着恶性问题的产生必然出现是否应当服从恶法的问题，从而就出现了抵抗恶法的抵抗权问题。方法二元论构成抵抗权理论的法哲学基础。方法二元论在本质上是同法律异化论相一致的。法律的应然与实然这两个方面被认为是处于相互联系，相互转化过程之中的。法律的应然与实然是对立统一的两个方面。
当代的法学方法二元论已不再单纯是康德主义或新康德主义性质的。特别是经过像天野和夫这样的马克思主义法学家的阐述，法学方法二元论已成为不同学术流派和不同意识形态的学者所普遍接受的一种法学思维方式，而且成为当代最典型的法学思维方式。
3．价值相对主义
价值相对主义是与方法二元论相联系着的法哲学理论。当代价值相对主义的代表作是拉德勃鲁赫的《法哲学上的相对主义》。它是针对纳粹时代的独裁主义和绝对主义体制提出的。战后，价值相对主义以不同的表现形式在不同国家地区普遍流行开来。价值相对主义承认在当代世界存在各种相互联系相互吸收的方面，又有相对冲突相互对立的方面。这些千差万别的价值观与世界观中，任何一种都不应当视为绝对的唯一正确的东西。相对主义只是要确立对事物进行价值判断的正当性，而不关注价值观和世界观本身的正当性问题。至于人们在实践中选择何种价值观和世界观，这是属于实践理性的问题。相对主义理论注重的是理论理性。在理论理性的范围内，任何一种价值观和世界观都不可能是唯一的绝对正确的东西。相对主义要确立不同价值和世界观的平等地位。这种主张的理论基础是民主主义和平等主义。它本着对人类平等的信念来看待不同价值观在精神上的等价作用。相对主义的平等原则要求实现民主法治国家。在民主法治的轨道上让不同价值观和世界观各行其道。至于人们如何选择，则依赖于实践理性的能力。相对主义既表现出对不同观念的宽容态度，又表现出对政府权力的挑战精神。政府权力总是拔高某种价值观的地位，将它绝对化，以压制不同意见。这种做法是违背价值相对主义原则的，同时也违背人类平等主义和民主主义精神的。价值相对主义在本质上呼吁针对政府权力滥用的抵抗权。它从根本上确立了抵抗权的正当性。当代宣传抵抗权的理论家中许多人都持有价值相对主义观念。
除了社会契约论、方法二元论和价值相对主义以外，构成当代抵抗权理论基础的还有其他一些主张，如个人主义、自然法理论、和平主义等等。此外，一些主张绝对主义的理论家也提倡抵抗权。当代抵抗权理论基础的这些方面的内容也是不容忽视的。
二、抵抗权的概念和性质
关于抵抗权的概念和性质，各国学者在认识上还未取得共识。基本上可以归纳为三种主张。第一种主张认为抵抗权是一种应然性权利；第二种主张认为抵抗权是一种实然性权利；第三种主张认为抵抗权是应然性权利和实然性权利的统一。
1．抵抗权是一种基本权利。
抵抗权是一种什么性质的权利呢？一般说来，较为普遍的看法认为抵抗权是人民抵抗国家反人民的权力行使的权利。这里，抵抗权的主体是人民，抵抗权的对象是国家权力的滥用。抵抗权不仅被视为一种权利，而且在日本等国被普遍视为一种基本人权。日本宪法学家从日本宪法第十二条关于保持责任的规定中推导出日本国民享有抵抗权。该条规定本宪法所保障的国民的自由与权利，国民必须通过不断的努力加以保持。日本宪法学家普遍认为所谓不断的努力，其中包括行使抵抗权。有的学者甚至认为，所谓必须，不仅表明行使抵抗权是一种权利，而且是一种宪法上的义务。1987年菲律宾宪法规定了“放弃战争”和“反对核武器的自由”，这些内容既被视为和平生存权主张，也被视为抵抗权的依据。1987年10月韩国颁布的第六共和国宪法序言确认的“四·一九民主理念”，被认为是抵抗权主张的表现。在韩国，早在1982年修宪时，以宪法学家金哲洙为首提出了《修宪六人学者试案》。其中第40条是关于“国民的抵抗权，宪法守护义务”。韩国宪法学界普遍认为抵抗权不仅是一种权利，而且也是一种义务。
日本法学家天野和夫提出抵抗权既是一种基本人权，也是一种政治权利。他主张将抵抗权进一步制度化。作为基本人权的抵抗权的制度化表现为信教、思想、良心的自由、集会结社、表现的自由、人身自由权等各项实定化了的人权。抵抗权作为基本人权的制度化除了表现在宪法领域，还表现在其他部门法领域。刑法上的正当防卫权，诉讼法上的证言拒绝权、劳动法上的团体交涉权和争议权、国际法上国家自卫权等，这些权利在天野和夫看来都是抵抗权制度化的表现。另一方面，天野和夫认为抵抗权也是一种政治权利主张。抵抗权表现出阶级政治对抗的状态。抵抗权作为政治权利取决于阶级对抗关系，而不取决于政治法律规定。不过，他并没有对抵抗权作为基本人权与作为政治权利的区别阐述清楚。对抵抗权作出这种区别在理论上是有一定意义的。它有助于阐明抵抗权的阶级斗争性。这方面的研究还有待于进一步深化。
总之，近年的发展趋势表明，抵抗权越来越被视为一种基本人权。作为基本人权，抵抗权不仅得到学者的普遍认可，而且逐渐在立法上体现出来。从世界范围看，可以断言，抵抗权在理论上的基本人权化以及在立法上的实定化的趋势还将进一步发展下去。
2．抵抗权是自然法权利还是实定权利
关于抵抗权的依据和来源，多数学者强调抵抗权是自然法上的权利。
奥地利法学家麦斯纳以其新自然法论论证了抵抗权的自然法性质。他在《自然法》（1949年）一书中表示，如果实证法同自然法发生冲突，他会毫不犹豫地宣布实证法会减弱乃至丧失其约束力。在自然法与实证法的关系问题上，他认为自然法代表了制定实证法的权能，是自然法赋予社会以制定实证法的权力。因此，当实证法背离自然法原则时,依据自然法便产生了抵抗权问题。在麦斯纳的三级自然法中,每一级自然法都可以成为抵抗权的依据。
德国法学家卡尔·施密特在其《宪法学》（1954年）一书中也强调抵抗权的自然法属性。他甚至认为将抵抗权实证化和法律化的结果反而会降低抵抗权的意义和价值。战后德国的黑森州宪法（1946年）、布莱曼宪法（1947年）和柏林宪法（1950年）均将抵抗权写入宪法条文。施密特担心这种做法会将抵抗权降低为由国家容许和监督的“苦情诉说权利”。抵抗权实证法律化以后，实际上变成诉讼程序上的起诉可能性。因此，施密特主张抵抗权作为基本人权的最终防卫手段是不能转让和不应实证化的。
基督教自然法理论的代表人物布伦纳也坚持认为抵抗权属于自然法上的权利。他在其代表作《正义》一书中提出法律共同体的存在目的在于实现个人的价值。根据具有个人主义倾向的基督教自然法，如果法律共同体违反了人的基本权利，改变了共同体的性质，那么人民享有反抗的权利。为了保障人权的有效性，人民对专制政府的反抗是允许的和必要的。
比利时法学家达班根据天主教自然法也认为抵抗权是自然法上的权利。尽管他的权利论具有鲜明的集体主义色彩，但他仍然认为抵抗权在抵制恶法方面有着积极的意义。达班的抵抗权论也受到日本抵抗权论者的重视。
日本法学家天野和夫根据马克思主义关于权利的阶级观和历史观，对抵抗权的自然法主张进行了批判。他批评将抵抗权视为自然法上权利的观点的虚幻性。他指出：“自然法上的权利这一概念，不值以‘权利’之名为称。就其意思而言，不是可以称之为‘寻觅自然法之梦’吗！”从反对自然法和自然权利理论出发，天野和夫强调必须将抵抗权作为实证权利或实定权利来把握。
天野和夫提出了抵抗权的历史观和阶级观。他提出抵抗权的合法性问题应该求助于历史法则来解决。“这个问题是以现实的历史为转移的。”历史发展表明，自从美国《独立宣言》和法国《人权宣言》将抵抗权制度化和实证化以来，许多国家的宪法和法律都对抵抗权进行了认可。抵抗权成为实证法上的权利，这已经是不可否认的历史事实。近代宪法的发展体现了各国人民针对国家权力不正当行使的抵抗历史。抵抗权的合法性根源于社会历史的发展规律。除了历史观以外，天野和夫还从阶级观出发指出抵抗权是阶级斗争关系的产物。抵抗权根源于阶级斗争关系。在资本主义国家，劳动者阶级反对资本家阶级统治的斗争决定了抵抗权的合法性。天野和夫坚持权利来自斗争的观点。
天野和夫的抵抗权论虽然属于实证权利论，但还不是实定法权利论。他所谓抵抗权的合法性的“法”既不是自然法，也不是实定法，而是社会历史法则或规律。他与自然法论者和实定法论者的分歧在于对“法”的理解上。他对“法”所作的历史唯物主义解释丰富了抵抗权理论。
在日本，反对自然法权利论者的典型代表是菅野喜八郎。他从法律实证主义立场出发否认抵抗权的依据是自然法。他主张抵抗权是实定宪法上的权利。他将抵抗权定义为：为了维护宪法秩序，而将拒绝履行合法成立的实定法上的义务视为正当的主张。菅野喜八郎将抵抗权完全作为实定法秩序上的权利。
在日本，与菅野喜八郎的实定法秩序论相反的观点是宫泽俊义的自然权利论。他认为抵抗权一词的本来意义就是否定实定法的权利。如果将抵抗权作为实定法上的权利来看待，就存在着无法克服的逻辑矛盾。抵抗权是根据自然法拒绝实定法上的义务的权利。宫泽注重抵抗权的本来意义，而不是抵抗权转化为实定法以后的概念。
井上茂的抵抗权论则属于道德权利说。他认为道德权利会与特定的法律权利相冲突。在发生冲突的情况下，不服从特定法律的权利便来自道德权利。根据井上茂的观点，抵抗权是“针对统治者权力的个人道德权利的基本要素”。这就是将抵抗权视为基本道德权利之一。显然，井上茂的道德权利说与宫泽俊义的自然法权利说、菅野喜八郎的实定法权利说、天野和夫的历史法权利说都是不同的。
与井上茂的道德权利说相类似的理论是海尔曼·海勒的伦理权利说。海勒强调抵抗权来自伦理人格性。伦理人格必然要求人们关于法的良心的抵抗权利。面对国家权力的滥用，如果作为伦理人格的人不作任何抵抗的话，就等于丧失了伦理人格。
此外，西班牙籍的郎帕特教授的良心权利说是同上述道德权利说和伦理权利说相似的理论。他将抵抗权的依据最终归属于人的良心。他说：“对人而言，针对不当的国家权力而被保留下来的就是良心的抵抗”。郎帕特的良心权利说注重研究人的人格。这一点与海勒的伦理抵抗权论是一致的。海勒和郎帕特的抵抗权论都是首先由日本学者介绍到东方世界。他们的抵抗权论对日本的抵抗权理论产生了很大影响。当代日本著名法学家小林直树、铃木敬夫等人的理论都在不同程度上接受了海勒和郎帕特的抵抗权理论的影响。
自然法的抵抗权论注重抵抗权的自然法基础；实定法的抵抗权论强调抵抗权的法律依据；历史法的抵抗权论侧重抵抗权的社会作用；道德的抵抗权论、伦理的抵抗权论和良心的抵抗权论着重人格、良心、伦理道德对抵抗权的意义。
所用这些理论都从不同方面提示了抵抗权的根据和性质。上述理论都具有一定的合理性的同时，也具有一定的片面性。在研究抵抗权问题上，有的学者已经开始注意到研究方法问题了。他们力图运用折衷主义方法在实证主义和主观主义之间进行调和。
F·诺曼的抵抗权理论虽然也讲自然法上的权利，但他讲的自然法已经具有实证主义的性质。他将抵抗权归结为由“客观的自然法”所认可的作为行为能力的权利。同时，他又认为抵抗权内在于人性之中，是一种可以实证的自然权利。从方法论上看，诺曼力图以实证主义方法来补充纯自然法论的不足。
受到存在主义理论影响的法学家路易斯·西奇斯和海默特·柯英都力图在法律实证主义和自然法理之间寻求第三条道路。西奇斯从个人本位主义权利出发，认为对非正义法律的抵抗权来自于个人人格和自由的客观存在。人的存在本身就含有抵抗非正义事物的因素。德国法学家海默特·柯英徘徊于实证主义和理想主义之间。他认为基本人权是法律的最高价值。在实证法律与基本人权之间发生冲突时，应该承认法律还是有效力的。但在极端情况下，来自人民方面或执法机关方面的积极和消极的抵抗也是正当的。如果法官面临这种冲突情况时，不能屈从于实定法律，可以作出辞职的选择。
宪法学家小林直树是当代最自觉地力图超越实证主义和自然法论的抵抗权理论家。他敏锐地觉察到，在抵抗权问题上必须采取黑格尔的辩证法观点，对法律实证主义和自然法进行扬弃。将抵抗权视为自然法律秩序上的权利的观点以及将抵抗权视为实证法律秩序上的权利的观点都具有片面性。小林直树将关于抵抗权的各种理论争论归结为“抵抗权的两域性”。他认为抵抗权既有自然法权利的一面，又有实定法权利的一面。任何只看到两域中的一域的观点都是片面的。小林直树的抵抗权论可以称之为“两域论”。他主张讲抵抗权时，这两个方面都应该讲到。抵抗权的根据既是超实定法的价值和秩序，也是实定法的价值和秩序。他提倡在研究方法上采取“总合的把握”。
法学家铃木敬夫的抵抗权论在方法论上也具有折衷主义的色彩。铃木敬夫教授是当代宣传价值相对主义的最重要的代表。他的价值相对主义的抵抗权论既有自然法论的性质，也有独立于自然法论的色彩。铃木教授非常强调“抵抗权的制定法化”。这方面的观点在他的《亚洲宪法与人权思想》一文中是比较明显的。他说：“在我的立场上的法哲学的相对主义，首先是超过了相对的价值观的，……换言之，是应当尊重制定的现行宪法上的人类的权利。”他认为一切有关法律的价值判断，只有在以一定的社会形态和一定的价值秩序为前提时才是妥当的。他对自然法理论的批评充分反映在《法律哲学上的相对主义》一文中。他在该文中明确指出：“相对主义的体系，是作为对自然法学派的反动而展开的。自然法的方法原理是什么呢？它是一种可以认识、证明的然而是仅有一种正确的法概念的假说。”应该说，铃木敬夫对自然法论的批评是深刻的正确的。它表明铃木敬夫已经从方法论上寻求抵抗权的理论依据。在方法论上，将任何一种价值观看成是唯一绝对正确的东西的观点必然是片面的。从实践的角度看，唯一真理的主张在实践中往往是危险的有害无益的。
从方法论上看，铃木敬夫虽然意识到抵抗权的根据需要从多种价值观中发掘，但他还没有达到运用辩证法观点自觉地吸收不同理论的程度。他一方面批评自然法论的方法论错误，另一方面他的抵抗权论也具有自然法论的性质。他的良心的抵抗权论实际上是自然法论的一种表现形式。正如他多次欢呼“自然法的再生”，并引述拉德勃鲁赫的自然法观点：“我们在此必须重申，超越所有法律都是无效的这一自然法的见解。”这一自然法的见解也是铃木敬夫的良心抵抗权论的基本观点。铃木敬夫在方法论上还没有认识到抵抗权的辩证统一性质。他还没有像小林直树那样，设法从方法论上解决抵抗权的两域性问题。
确切地说，抵抗权如同其他人权一样，既有应然性的一面，也有实然性的一面。抵抗权是应然权利和实然权利的统一。抵抗权作为基本人权之一其本身就是“法”的表现。抵抗权的合“法”性在于它本身同“法”是一体的。法作为自然法和实定法的抽象，其核心内容就是人权。法外在化为自然法和实定法的过程，也就是人权外在化为自然权利和实定权利的过程。人权的应然性与实然性的统一也就表现为法的应然性与实然性的统一。作为人权之一的抵抗权其本身就是法的表现。抵抗权的合法性在于它是人权的具体化。人权无所谓合法性问题。人权和法只是同一事物的不同表述而已。因此，要明确抵抗权的合法性，首先要明确法的概念。法的概念的核心内容就是人权。只有从人权法哲学的高度看问题，才能把握抵抗权的合法性。
三、革命权与抵抗权
抵抗权作为对国家权力的不当行使进行抵抗的权利包括哪些内容呢？显然抵抗权可以划分为许多形式或形态。在抵抗权的范畴问题上，各国抵抗权理论还没有取得基本一致的看法。其中，较难解决的理论问题是：抵抗权是否包括革命权？对于这个问题，各国学者的看法并非一致。
1．革命权也是一种抵抗权
抵抗权就其本来意义而言，应该包括革命权在内。针对国家暴力的非法行使，来自人民方面的抵抗既可以是非暴力的形式，出可以是革命的形式。问题只在于革命权在什么情况下可以行使，什么情况下不可以行使。革命本身就是一种抵抗权利，对此，许多学者并不否定。
抵抗实际上就是不服从。G·布尔道曾经将不服从分为三种形式。第一种是对恶法的反对；第二种是对压迫的抵抗。这是对统治者侵害法的理念的行为的反抗。这是一种未经组织化的制裁的最纯粹的形式。它并不追求新的社会秩序，“在本质上是保守主义的”。而革命则追求建立新的社会秩序，打破原有的社会秩序。革命是不服从的极端表现。
奥地利法学家麦斯纳将抵抗分为四种形态，他赞同其中的前两种抵抗，而一般地反对后两种抵抗。第一种是被动的抵抗，也称消极抵抗。当政府滥用国家权力时，市民享有拒绝服从的权利和义务。第二种形式的抵抗是主动的抵抗。它可以分为行使实力的抵抗和不行使实力的抵抗。不行使实力的抵抗主要是唤起舆论和诉诸法律程序以及集会游行罢工等。行使实力的抵抗是在国家滥用权力而使基本人权面临严重威胁且没有其他防卫手段时的防卫性抵抗。它不是攻击性抵抗。它也不是私人个人的防卫性抵抗，而是由部分国民组织起来的防卫性抵抗。第三种抵抗形态是革命。革命是为废除正统合法的政府所进行的攻击性抵抗。第四种形式的抵抗是诛暴君。这里的问题在于，行使实力的抵抗与革命在理论和实践上都是难以区分的。作为集体抵抗形式一旦行使实力便同革命没有客观上的区别，唯一的区别只在于主观动机不同。麦斯纳不赞成革命和诛暴君，而主张积极抵抗，这表明他还是承认革命也是一种抵抗权。
在理论上，也有人不承认革命权是一种抵抗权。日本宪法学家小林直树表示，他的抵抗权概念只包括对恶法的反抗和对压迫的反抗。他主张将抵抗权与革命权区别开来。小林直树虽然希望将革命权与抵抗权相区别，但他也注意到这在法理上是有很大困难的。特别是在不允许任何形式的抵抗权的“专制=独裁”统治下，要触动专制体制的话，革命权便会“接续”而来。在法理上，抵抗权与革命权究竟有何区别以及界限何在，对此，小林直树认为有必要进行专题考察。实际上，在此问题上大可不必如此费心思。不承认革命权是抵抗权的一种形式，就不是彻底的抵抗权论者。抵抗权问题的提出首先就是针对专制主义统治而言的。如果将抵抗权仅仅限于民主政治秩序内，也就抹煞了抵抗权的本义。
在美国的《独立宣言》中，以革命行动推翻暴虐政府的权利被尊奉为一种自然权利。基于这一点，一般美国学者并不否认革命权是一种抵抗权。他们所强调的是革命权的适用条件。正如悉尼·胡克所指出的那样，任何人只要把独立宣言中肯定人民自治的说法当成出发点，从原则上来讲他在任何地方都不能反对以革命行动推翻由少数人统治的暴虐和专制的政府；虽然他在某些具体情况下可以认为革命时机不得宜，采取革命行动是不明智的。一般学者都不否认在专制暴政统治下革命行动的正当性和必要性。他们所要问的问题是在民主国家中“革命权利或抵抗权利是否有任何意义”。对于这个问题，胡克所要表明的态度是：革命权不适用于所谓民主国家，而只适用于专制国家。说到底，他就是要反对在美国这样的国家进行革命，而主张在当代社会主义国家进行革命。他明确地说：“这就是为什么一个民主主义者可以一方面欢迎甚至鼓励法西斯主义、共产主义以及其他专制独裁的国家中所 发起的革命，但另一方面又在一切存在着真正尽责的民主政府的地方采取坚强的措施来防止任何极权主义者推翻这种政府。像这样做时，他毫无自身不一贯之处。”这只能取决于人民的意志。
有些人是害怕人民起来革命的。美国大法官汉德攻击革命权的概念时说：“革命往往是‘权利’，但‘革命的权利’却是一个自相矛盾的名词，因为承认这种权利的社会不能说仅仅做到宽容别人推翻它本身的阴谋就算够了，而且还要宽容别人实行这种阴谋的实际行动。”
有些学者不仅害怕人民起来行使革命权，而且甚至反对以非暴力的合法手段达到革命的目的。哈格教授的下述观点具有一定的代表性：“主张以暴力推翻民主政府的人是主张以非法手段达到非法的目的，而主张以投票方式推翻民主制度的人也是主张达到一种非法的目的，其所采取的手段在这一目的上运用到什么程度，它的合法性就丧失到什么程度。”这种打着维护民主制度旗号的所谓民主主义者不过是虚伪的。任何反对在符合自己的意识形态的国家发生革命的主张在本质上都是背离民主主义精神的。
彻底的真正的民主主义者应该相信人民自己的选择，一个国家能否发生革命，最终取决于人民的觉悟。革命的问题不是能够通过划分所谓民主与专制的界限就能解决的。问题是能够发生革命的国家绝不是一个真正民主的国家。而一个真正民主的国家根本没有必要担心人民会起来革命。从历史发展的角度看，任何一种统治状态都是与人民的觉悟程度相适应的。当代世界，可以说是人民选择自己的政府。无论一个国家的统治状态是民主的还是专制的，都是与该国人民的水平相适应的。人民之所以能够接受它，说明人民需要它。什么样的人民需要什么样的政府。当人民不愿意忍受时，人民自然会起来革命。历史表明既没有真正因为民主政制而不允许人民革命的问题，也没有因为专制过度而人民不敢革命的问题。彻底的民主主义者应该确认革命始终是人民不可剥夺也无法剥夺的权利。
2．抵抗权的行使条件
抵抗权是由一系列具体的权利构成。研究抵抗权的行使条件，一定要同特定的具体的抵抗权利联系起来。抵抗权本身就是一个抽象。因而，这一抽象权利的行使条件也只能是抽象的。笼统地说抵抗权是针对国家权力的不当行使人民进行抵抗的权利，这一表述本身不具有可操作性。为了使抵抗权变成实际生活中经常运用的权利，许多学者致力于研究具体情形下的具体抵抗权。
在中国，古代儒家就论述过一些具体抵抗权的行使条件。例如孟子论自由徙去远离暴政暴君的权利时说：“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戳民，则士可以徙。”“君有过则谏，反复之而不听，则去。”这里，滥杀无辜和谏过不听便是行使良心抵抗权徙到异乡的条件。再如孟子论述废除君位的抵抗权时说：“君有大过，反复之而不听，则易位。”这里，“大过”、“反复”与“不听”是易位政府首脑的条件。
本世纪初梁启超也研究过行使抵抗权的一些具体情况。他认为，当权者公然违宪且有大规模违宪举动的情况下，可以行使“尽人得而诛之”的抵抗权；对于以法律以外形式限制公民权利和课税的行为，人民得以抵抗或拒绝服从；对于不经议会多数决定提出的法律，人民得以拒不服从；对于以行政命令变更或侵害法律的行为，人民得以反抗；对于违反法律程序的预算不得通过；对于专权暴君，不经激烈革命或暗杀不足以解决问题的，人民得以行使暴力革命权或暗杀权；对于可以在法律程序上解决问题的违宪行为，可以通过不信任投票制度和弹劾制度解决；等等。梁启超的这些抵抗权主张都是同特定情形联系的。
在美国，连主张遵守恶法的林肯总统也论及民主制度下的革命权的行使条件。他指出：“如果多数派竟然单凭人数就剥夺了少数派任何明文规定的宪法权利，那么根据道德观点来说就有理由进行革命了—当这种权利是基本权利时，则更是肯定有理由进行革命。”
行使抵抗权必须根据具体情况决定，这是抵抗权论者的一致看法。由于不同的抵抗权会产生不同的效果，因而抵抗权的行使也要有一定限制条件。基本限制条件包括没有放弃自由的抵抗权。抵抗权是为争取自由争取权利行使的。一个人没有为不自由或放弃自由的抵抗权。约翰·穆勒讲过，自由的原则不能规定一个人有不自由的自由。让人有放弃自由的自由就不叫自由了。人没有放弃自由的自由，这是抵抗权的一个重要限制条件。
抵抗权的行使不能放弃自由，这一条件决定抵抗权本身也是一种义务。梁启超为鼓励人民积极行使抵抗权甚至提出“放弃自由之罪”的理论。他认为践踏自由人权的压迫者已经“不足责，亦不屑教诲”，只有被压迫者有义务使自己获得解放。基于这一看法，“放弃自由罪”比“侵人自由罪”更为严重。保卫人权行使抵抗是被压迫者的义务。你总不能指望压迫者去保卫人权。
将抵抗权视为一种抵抗义务的主张在当代法学界越来越流行。德国法学家R·拉奥恩认为抵抗权是一种基于道德的义务，而不是实定法上的权利。他说：“被许可的革命不是革命 ，被许可的抵抗不是抵抗”。他主张超越自然法和实定法，从道德义务方面认识抵抗权问题。日本法学家铃木敬夫也强调抵抗权同时是一种义务。他认为“真正的‘义务’是良心的问题。”他将抵抗归结为“良心的抵抗”。西班牙籍的法学家朗帕特也认为对不当的国家权力的抵抗是良心上的一种义务。他在《实定法中内在的自然法》和《人的尊严与国家权力》中反复强调“良心的抵抗”和“良心的义务”。此外，海勒的伦理抵抗权论、井上茂的道德抵抗论、宫泽俊义的义务抵抗论、罗尔斯的非暴力反抗论、沃尔泽的职责抵抗论、德沃金的非暴力反抗论等都在主张抵抗权利的同时，注重抵抗义务。
从义务的角度强调抵抗权问题，这固然有助发动抵抗权的行使，但还无法确定抵抗权具体形式问题，有必要对人类社会行使抵抗权的经验作全面的总结和归纳。在这方面，当代著名抵抗权论者G·夏普对非暴力抵抗形式的研究是值得注意的。他将非暴力反抗分为三种类型：非暴力的抗议和劝说、社会的非协力和非暴力介入。在这三种类型下，他又划分出200多种非暴力反抗形式。他在《非暴力反抗的政治学》（1973年）一书中所作非暴力反抗方法的研究，应该说是一个非常了不起的贡献。具体抵抗权的具体行使条件只能依靠逐渐从实际经验中总结。像夏普教授采用的这种经验研究方法在抵抗权理论研究中是很值得提倡的。
从理论上看，目前对抵抗权的形式或形态的理论研究还很不够。抵抗权可以从不同角度进行划分。根据是否行使暴力，可以分为暴力抵抗和非暴力抵抗。在暴力抵抗中，根据行使 暴力的动机、方式、目的和程度，又可以分为革命、部分暴力抵抗等等。在非暴力抵抗中，根据行使抵抗权的主体、抵抗的方式、方法、对象、范围等，可以划分出有组织的非暴力抵抗、无组织的非暴力抵抗、非暴力抗议、非暴力介入、静坐运动、入坐运动、良心拒绝等等。在这些抵抗权形式中，当代国外学者侧重研究的是非暴力抵抗形式。大多数学者认为在当代社会条件下，不宜提倡暴力抵抗。目前的研究情况表明，对抵抗权的不同形态作全面的综合性的理论研究还很不够。这种抽象的理论研究的深入有待于具体经验研究的提高。
从实践方面看，各国政府在反对暴力抵抗运动的同时，越来越对非暴力反抗采取宽容的态度，有利于避免社会对立的尖锐化。一个社会要完全禁止民众的抵抗运动是根本做不到的。尤其是标榜民主的社会，往往鼓励人们进行非暴力抵抗运动。非暴力抵抗形式被视为消除社会腐败的有效的社会清洁剂。不允许非暴力抵抗的政策是不明智的，其结果只能是在客观上激发民众走暴力反抗的道路。民众对不当公共权力和社会腐败的不满，必须有适当的途径来表达。那种表面上看来民众保持沉默的社会，往往潜伏着火山爆发的危险。不允许非暴力抵抗就等于是鼓励暴力抵抗。二者必择其一。对此，各国政府似乎越来越有一个清醒认识。
原载《宪法比较研究文集》（-）
南京大学出版社（1993年版）
当代国外非暴力反抗和良心拒绝问题的普遍发生虽然同兵役制有着密切的直接的关系，但问题所涉及的方面并不仅限于兵役制。不仅实践中发生的非暴力反抗和良心拒绝远远超出兵役制问题的范围，而且一些国家的立法和司法所认可的非暴力反抗权和良心拒绝权也正在从兵役制问题扩展到其他社会问题。由于非暴力反抗和良心拒绝涉及的社会实践方面的问题及其性质过于复杂，这里主要是集中探讨非暴力反抗和良心拒绝的概念及其相关的一些理论问题。
非暴力反抗（civil disobedience）也译为“市民的不服从”。非暴力反抗一语的另一种英文表述是“nonviolent action”。在使用英语语言的学者中，有的学者主张以“civil disobedience”表示非暴力反抗的理论，如约翰·罗尔斯的《正义论》（1971年）。有的学者倾向于用“nonviolent action”表达非暴力反抗主张，如G·夏普的《非暴力反抗的政治学》（1973年）。这两种英文表述方法之间是有一些区别的。其中，最重要的区别在于后者突出了抵抗行为的“非暴力”的性质。而在前者，并不完全排除在一定限度内使用暴力手段的可能性，尽管它所要表达的主张也是强调非暴力抵抗。
在日本学者中一般将civil disobedience译为“市民的不服从”，而将nonviolent action译为“非暴力抵抗”。
在英文中，非暴力反抗还有其他不同程度的表达方法，如nvonviolent risistance, dissent等
在研究非暴力反抗理论时，对于上述不同表达方法应该予以注意，以逐渐推进学术用语的规范化。
从广义上讲，非暴力反抗的概念应该包括良心拒绝等其他非暴力反抗形式在内，但是，鉴于一些学者主张将非暴力反抗同良心拒绝相区别，同时为了便于论述，这里将非暴力反抗与良心拒绝分别开来。
一、非暴力反抗
提倡非暴力反抗的主张古已有之，但古代的非暴力反抗主张是零星的，缺乏系统性和理论性。近代使非暴力反抗主张理论化并奠定非暴力反抗权的理论基础的人是享利·戴维·索罗（1817——1862）。索罗的《论非暴力反抗》（1848年）从理论上论证了非暴力反抗的正当性。1846年7月，索罗由于反对美国政府对墨西哥发动侵略战争并拒绝交纳人头税而被投入监狱。此事引起他对非暴力反抗作理论研究。他的非暴力反抗论贯彻了个人主义原则。认为个人良心高于政府的权力。他说：“在我看来，我们无论如何，首先是人，然后才应是公民。培养尊重法律之心远没有培养尊重人权之心重要。我只承担我自己的权利所应当承担的责任和义务，任何时候只从事自己认为是正当的事情。”
在本世纪，非暴力反抗理论的广泛传播是与基于良心和宗教理由拒绝服兵役的运动相联系的。特别是本世纪中叶以来，拒绝服兵役运动在欧美各国普遍开展，基于宗教理由拒绝服役的非暴力反抗权逐渐在各国法制上得到了确认。非暴力反抗理论在本世纪的广泛流行，也同反对帝国主义和殖民主义运动相关。特别是印度甘地领导的针对英国殖民主义展开的非暴力运动进一步推动了非暴力反抗理论的传播。二战后，随着各国人民的反帝运动、反殖运动、反战运动、反种族主义和种族隔离运动、反核武器运动、反专制运动、绿色和平运动、宪法修改阻恶运动、指纹押捺拒否运动等的开展，非暴力反抗形式和对象越来越复杂化。非暴力反抗理论研究也随之不断深入。
从宪法理论的角度看，非暴力反抗是以公民普遍接受宪法的合法性为前提的，换言之，非暴力反抗问题只存在于具有一定民主形式的法治社会中。正如罗尔斯所言，非暴力反抗理论只是为了一个接近正义的社会，即就大多数情况而言看来是组织良好的，不过其间发生了对正义的严重侵犯的社会而设计的。对于一个不讲法治的专制主义社会而言，不存在非暴力反抗的理论前提，因为它根本不允许非暴力反抗存在。关于非暴力反抗的宪法理论通常包括以下几方面内容。
首先，关于非暴力反抗的定义。学者们关于非暴力反抗的定义大致有以下几种。
一是狭义说的定义。它将非暴力反抗视为一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的抵抗法律的行为。其目的通常是为了改变政府的某项法律或政策。持狭义说的定义的学者有约翰·罗尔斯、H·贝多、马丁·路德·金、马歇尔·科恩等人。根据狭义说的定义，非暴力反抗的方式是公开的，手段是非暴力的，依据是良心，性质是政治性的，对象是法律或政策，目的是改变特定的法律和政策。狭义说的特点在于对非暴力反抗的方式、性质手段、对象和目的等都作严格的限定。
二是广义说的定义。它对非暴力反抗的方式、手段、依据、性质、对象和目的等解释都比狭义说的解释要宽泛得多。例如，霍华德·津恩将非暴力反抗定义为“这是为了一个至关重要的社会目的而审慎的、有鉴别的对于法律的侵犯。”这里，非暴力反抗的目的显然不限于改变政府的某项法律或政策，而被扩大为“社会目的”。同时，津恩还主张非暴力反抗可以是和平的，也可以不是和平的。他反对将非暴力反抗只看成是和平的。在非暴力反抗的性质问题上，持广义说的学者不注重非暴力反抗的政治性质，他们往往对于良心拒绝与非暴力反抗不加区分，不注重诉诸多数人的正义感和政治原则。例如索罗将任何从良心出发的非暴力行为都视为非暴力反抗。印度的非暴力运动领袖甘地对非暴力反抗的性质不限于政治性行为，还包括社会性行为和其他道德行为，非暴力反抗的对象和目的不限于针对法律或政策，还包括反对英国殖民主义统治，改变统治状态，等等。近年，在非暴力反抗的目的和对象问题上，持广义说的人越来越多。特别是在日本和其他一些国家的学者对非暴力反抗的理解不同于持狭义说的一些美国学者。狭义说的定义是以美国特定的民主制度为基础和背景的。日本和其他一些国家的民主制度同美国的民主制度有很大的不同。正如日本青年学者寺岛俊穗论述美国学者汉娜·阿兰特的非暴力反抗理论时指出的那样，往往“表明了美国的形态”。阿兰特将非暴力反抗作为“自发结社的最新形态”。阿兰特之所以会将非暴力反抗当作新的结社形式，这是同美国的松散的政党组织形式的影响分不开的。在美国，有组织的非暴力反抗形式在许多方面同美国民主党和共和党的组成有相似之处。此外，在美国持广义说的学者的努力也是很强大的。一般教科书中，包括宪法学、政治学、社会学、哲学等学科的教材，有关非暴力反抗的理解都是从广义说角度出发的。
三是中间说。中间说是广义说和狭义说的结合。持中间说的学者在非暴力反抗的某些问题上赞同广义理解，而在另一些问题上主张狭义理解。例如上述阿兰特的非暴力反抗论就是属于中间说的代表。一方面她主张良心的兵役拒否同非暴力反抗（市民不服从）区别开来，认为后者是有组织的少数人根据共同利益形成共同意见以反对政府的某项政策。她还强调非暴力反抗的政治性质，强调反抗行为的政治基础和原则，强调非暴力反抗的公开形式等。在这方面，她关于非暴力反抗的理解同罗尔斯等持狭说的学者是一致的。另一方面，她将非暴力反抗视为一种新型结社。在客观上将非暴力反抗作为民众运动和市民运动的形式之一，这就导致对非暴力反抗的理解的扩大化。根据“结社说”的理解，非暴力反抗势必都具有运动领导核心。一旦形成政治运动核心，那么，在非暴力反抗的目标达成后，这种运动领导核心的影响却未必能立即消失，可能还会持续下去，甚至成为下一阶段的新的非暴力反抗的组织者和策划者。阿兰特有关非暴力反抗的这种“结社”的理解，显然已超出狭义说的范围。
在非暴力反抗概念问题上，从总体上看，持狭义说的学者人数较少，而持广义说和中间说的学者人数较多，且影响广泛。
其次，关于非暴力反抗的适用条件，在什么情形下行使暴力反抗权才是正当的？关于这个问题，学者们的意见也不一致。
一是非暴力反抗的对象必须具有一定的错误性质或不正义性质。在这个问题上罗尔斯提出了“实质和明显的不正义”原则。根据这一原则，非暴力反抗所针对的对象限于对自由平等原则的侵犯和对公平的机会均等原则的侵犯。在对自由平等原则的保护和公平的机会均等原则的保护方面，罗尔斯更强调前者。作为非暴力反抗对象，政府政策侵犯自由平等原则时，人们比较容易发现这种不正义现象。例如，当某些团体受压制且另一些宗教团体被否认有各种机会时，这些不正义对所有的人都是明显的。但在这些问题上特别是涉及差别原则的侵犯时，不正义现象有时未必是明显的。例如涉及征税法对公民是否公平，往往要依据大量统计资料才能确定。因此，除非征税法明显地旨在侵犯公民的基本的平等自由，一般情况下人们不能用非暴力反抗来反对征税法。非暴力反抗主要用于对平等公民权的保护，这是罗尔斯关于非暴力反抗的对象条件的基本主张。这一主张是狭义说性质的。多数学者则认为，非暴力反抗对象并不限于自由平等原则的侵犯，尽管侵犯自由平等原则构成非暴力反抗对象的核心内容。日本学者寺岛俊穗论述市民不服从的现代条件，对非暴力反抗对象的理解是非常宽泛的。在他看来，印度甘地的非暴力反抗运动的对象的广泛性很能说明非暴力反抗的适用条件问题。任何政治的、社会的、民族的、人种的、宗教的和文化的不公正现象都可能成为非暴力反抗的对象。
在非暴力反抗对象问题上，还存在个人本位主义与社会本位主义之间的争论。主张个人价值的E·福斯特表示：“如果我要么就出卖朋友，要么就得出卖祖国，那么我就希望自己有胆量出卖祖国。”对此观点持批判态度的胡克主张非暴力反抗者必须具有“自我牺牲精神”。他主张社会和国家高于个人，而反对将个人关系置于首要地位。
非暴力反抗的对象必须具有不正义的性质，这一点是非暴力反抗论者的共同认识。但是，一进入具体情况的研究时，对于什么是正义的、什么是不正义的问题的理解，便产生了分歧。例如，在征税法问题上，索罗的主张同罗尔斯的主张显然是不同的。根据索罗的主张，在一般情况下公民也享有反对征税法的非暴力反抗权。另外，关于非暴力反抗的对象必须具有不正义的性质这一前提条件的必要性的讨论还不够深入。这一条件主要是针对非暴力反抗的发动提出的，还是针对裁决或判断非暴力反抗行为提出的；主要是针对非暴力反抗主体提出的，还是针对非暴力反抗的客体提出的。在这些问题上学者们还没有达成共识。
二是非暴力反抗应是其他合法手段未奏效情况下的最后手段。这一点也是学者们的比较一致的看法。小林直树对此问题作了如下界定：“其发动的基本条件是，在现行法秩序的救济手段不奏效的异常情况下，为了使宪法从不法侵害得以回复而又没有其他方法。”非暴力反抗是不得已的情况下所行使的手段。它在现行宪法秩序下是具有最终性的手段。关于这一点，西德宪法法院的KPD判决（1956年）作过明确认定。该判决认为法秩序维持手段的抵抗权应该是“最后的方案”。非暴力反抗虽然是最后手段，但并不意味着行使非暴力反抗的同时，不必再使用其他合法手段。罗尔斯指出：“不管怎样，进一步的正常呼吁手段还可以重复使用，自由演说也总是可能的。”非暴力反抗作为最后手段也不意味着在任何情况下都只能具有最终性。在一些极端的情况下，可能一开始就需要诉诸非暴力反抗，而不是逐步遵循的政治程序。甚至有的时候即便直接诉诸非暴力反抗“也可能是太温和了”。当然，超出非暴力反抗的程度，就只能进入必要的暴力反抗阶段了。
三是关于非暴力反抗的范围的限定。非暴力反抗是在宪法秩序内进行的。非暴力反抗只应增进对法治的尊重，而不能破坏法治。非暴力反抗的对象只能是某一法律、或法律的某一项规定，而不能针对所有法律。非暴力反抗可以要求修宪，但不能根本不要宪法。在这方面，罗尔斯强调非暴力反抗“不能产生对所有人来说都是不幸的后果。”非暴力反抗并不都要采取违反抗议的那项法律的做法。非暴力反抗应尽量避免直接违反所抗议的法律。有时可以采取遵守所抗议的法律的同时，以非暴力反抗形式表示抗议。在这一问题上，罗尔斯举例说，如果政府制定反对叛国罪的含糊而又严厉的法规的话，那么以叛国来作为反对这一法规的一种方式就不合适了。非暴力反抗是在忠诚于法律的范围内表达对法律的不服从，非暴力反抗呼吁法治精神。即便在违反某项法律的情况下，非暴力反抗者也要愿意承担由此带来的法律后果。非暴力反抗的和平性质和公开性质都表明非暴力反抗符合法治精神。非暴力反抗论的形成对于宪政理论起到了重要的补充作用。现代宪政论是人民主权论和代议制理论的结合。在代议制度下人民主权原则能否真正得到体现以及如何得到体现，都是有待于理论上深入探讨的问题。非暴力反抗理论便是在这一探讨过程中产生的重要成果。非暴力反抗理论贯彻了宪政的原则和精神，赋予现代宪政理论以可操作性。一个充满非暴力反抗运动的宪政制度是一个真正运转起来的宪政制度。宪政理论如果没有非暴力反抗理论作补充，还不是彻底的行之有效的理论。在宪政制度下，如果不允许非暴力反抗的存在，那么这只能是一个可以打问号的或是停留在宪法字面上的宪政制度。
二、良心的拒绝
从广义上说，良心拒绝是非暴力反抗的一种形态。近现代非暴力反抗的出现都是同良心拒绝相联系的。而且，从理论基础上看，“真正的抵抗权是对权力的个人良心之问题”。
当代良心拒绝问题的提出，主要体现了各国人民的反战情绪。1960年夏，法国存在主义哲学大师让·保罗·萨特为首的121名知识分子在法国签署了一项非暴力反抗权利宣言。该宣言抗议法国政府对拒绝参加战争的非暴力反抗者的迫害。在当时法国对阿尔及利亚的战争中，一些法国军人和公民由于拒绝参战或支持阿尔及利亚，遭受监禁和审判。萨特等人的宣言不仅直接为受害者进行辨护，而且提出了非暴力反抗权的理论。该宣言认为，法律上规定的公民的义务在一些情况下会成为可耻的屈服，拒绝服兵役应成为公民的神圣责任，‘背叛祖国’有时意味着勇敢地尊重真理。这篇权利宣言在全世界引起强烈的反响，世界各地出现了一系列的声明，或赞成，或反对。不久，英国著名哲学家伯特隆·罗素等人领导和平抵抗运动，反对政府的核军备政策。
意大利学者卡罗蒙德等知识分子在支持法国萨特等人的声明中指出：“不服从的原则……正包括在民主制度的本质之中，这话的意思是说：如果民主制度要以永远保持生命力的自动服从法律的行为为基础，那么这种行为一旦确实不能实现时，革命爆发和民主制度告终的时刻就到临了。”这表明卡罗蒙德等将不服从权利或非暴力反抗权作为民主制度的基本标志看待。
在美国，越南战争期间抵制服兵役的良心抵抗事件频仍发生。美国联邦最高法院逐步确认公民享有因宗教和人道主义信仰而拒服兵役的权利。在美国，以任何形式坚持人道主义信仰并抵制参战的人均可经国会批准，免服兵役。
良心拒绝的实践在各国普遍开展以后，理论界便试图从理论上解决一些认识问题，为良心拒绝权利的正当性进行论证。
首先，关于良心拒绝的概念。
一是狭义说的良心拒绝。持狭义说者认为良心拒绝不是一种诉诸多数人的正义感的请愿形式，良心拒绝者仅仅根据自己的良心拒绝服从一项法律或政策或命令。他们的行为即使是公开的，但还不是一种公众的联合行动。他们表示不服从，但是不采取强烈要求改变所反对的法律或命令的积极态度。良心拒绝可能建立在一些政治原则的基础上，也可能建立在宗教原则或其他原则的基础上。“良心的拒绝不是必然建立在政治原则上”。将良心拒绝的原因同公众的正义感和政治原则相分离，这种狭义说的解释意图在于将良心拒绝同非暴力反抗相区分。不过，这种尝试并非很有说服力。正如罗尔斯自己所看到的那样，在实际情况中，“非暴力反抗和良心拒绝之间的确没有明显的区分，而且，同一行动（或一组行动）可能同时具有这两者的强烈因素。”狭义说者认为良心的拒绝就是根据个人良心而非多数人的正义感或政治原则不服从法律或命令，这一概念本身并未将良心拒绝同非暴力反抗真正区别开来。实践中的非暴力反抗并非都是出于政治原因，并非都是政治性行为。良心拒绝者通常也是依照他认为符合公众正义感的观念拒绝服从法律或命令，理论上的这种划分并无实际意义，尽管对于弄清非暴力反抗或良心的反抗的种类来说是值得研究的。
二是广义说的良心拒绝。持广义说者中对这个问题也有不同看法。一种观点认为从良心出发的一切和平反抗都是良心的拒绝。良心拒绝也是非暴力反抗，它们是同一事物的不同表示。前者强调的是反抗的依据，后者强调的是反抗的手段。另一种观点认为凡是从良心出发的一切和平的非暴力的反抗都是良心的反抗。这种观点将良心的拒绝等同于良心的抵抗。铃木敬夫所讲的良心的抵抗就是这种广义说意义上的反抗。他认为一切真正的抵抗都是良心的抵抗，抵抗行为是否正当，应由个人良心来判断。对人的行为的正当性的良心判断有时也会发生错误。尽管如此，个人良心应成为抵抗权的最终依据，如果不承认这一点，不仅人类的自律性和人格性失去了意义，也不可能有真正的抵抗权。良心的最高准则是不去从事那种违背自己良心的事。国家权力无论如何强大，也无法强制人类良心本身。国家权力在本质上对于良心是无力的。 在强权压迫下个人在行动上在外表上有时会屈服，但良心不会消失，个人对国家权力的最终抵抗就是良心上的抵抗。个人行使良心的抵抗权是做人的证明。良心的抵抗权也是人的自律性和人格性所奠定的人的尊严的核心。
关于良心的抵抗问题，汉斯·威尔塞提出过“良心之诉”的概念。他认为良心的判断对于人格而言，是要赋予人格以遵从良心采取行动的义务，人格的行动只能诉诸于人的良心。在良心的抵抗问题上，郎帕特主张行使抵抗权是人的“法上的良心”的使命。法上的良心虽然会容忍一些事情，但这种容忍是有一定界限的。超过这一界限，行使抵抗权便成为良心的使命。
其次，关于良心拒绝的条件。
从理论上看，良心的拒绝不是无条件的。特别是持狭义说的学者，往往对行使良心拒绝的条件给予特别的强调。当代良心拒绝的突出事例是与拒绝服兵役相关的。持狭义说的学者，如罗尔斯等人，一般地反对无条件的和平主义。他们主张根据良心拒绝参与战争必须是有条件的，而不能是无条件的，一个人不能以良心为借口在任何条件下都拒绝参与所有的战争。在任何条件下都拒绝参与所有战争的观点被认为是一种“天真的”“具有偏狭色彩”的观点。
罗尔斯从他的正义论的社会契约论出发，强调良心拒绝必须建立在社会的正义原则的基础之上。良心拒绝不能脱离一定的原则。自由的优先性原则在自由受到侵犯时要求个人服从良心拒绝参与战争。战争问题上的良心拒绝的理由必须是战争的目的或战争的行动是不正义的。当战争的目的或战争的行动是不正义的时候，个人可能根据“自然义务”拒绝参与战争。根据“自然义务”，个人不仅有拒绝的权利，有时也有拒绝的义务。但是，对于正义的战争，对于保卫自由的战争，个人没有拒绝的权利。罗尔斯甚至认为保卫自由的战争不仅包括保卫该社会的公民自由，而且包括保卫其他社会的人的自由所进行的战争。
在日本，良心拒绝和非暴力反抗都被作为良心上的抵抗权纳入和平主义的理论框架。许多日本学者主张无条件的和平主义。他们反对日本政府进行任何形式的战争，日本学者的和平主义主张在理论上是彻底的。在宣传彻底的和平主义和反对战争方面，许多学者付出毕生的精力。在这方面，关宽治的和平政治学研究具有一定的代表性。此外，主张和平抵抗运动和反对日本卷入战争的和平主义者的代表人物有天野和夫、中和夫、山下健次、中谷猛、福井英雄、鹤见俊辅、武者小路公秀、久野牧等人。
非暴力反抗和良心拒绝的理论研究必须同和平主义理论研究相结合。国内和平抵抗运动主张如果不同国际和平主义运动主张相结合，在理论上就缺乏彻底性。一个真正的和平主义者应该成为国际和平主义者。如何将非暴力反抗的抵抗权理论研究同国际和平主义理论有机地结合在一起，这仍然是国际学术界有待于进一步努力完成的任务。在这方面，上述日本学者的和平理论研究具有先行性。从世界范围看，可以预测，抵抗权理论同和平理论相结合，将成为今后相当长时期内抵抗权研究的一个重要发展趋向。
原载《兰州学刊》1993年第1期
由于抵抗主义法学运动涉及的社会实际问题很多，本文仅就一些直接同抵抗权问题相关的理论方面进行论述，并揭示抵抗权理论在当代国外人权研究中的重要意义。
一
抵抗权理论在古代就已形成。古代的恶法非法论以及反对暴政诛杀暴君的思想是直接同反对奴役制度的斗争相联系的。但是，在理论上明确将抵抗权同人权相联系、将抵抗权视为人权的基本内容之一，这还是近代资产阶级反封建斗争的革命成果。近代启蒙思想家洛克、卢梭等人的抵抗理论在一些国家的宪法和法律中得到了直接的体现。1776年美国独立宣言以及1789年法国人权宣言都明确规定反抗压迫的权利是基本人权之一。随着资产阶级国家政权不断趋于稳定以及资产阶级民主和法制不断发展和完备，抵抗权思想在整个19世纪逐渐衰落。特别是19世纪中叶资产阶级法治国的完成使得法律实证主义迅猛发展，以自然法理论为依据的抵抗权思想便日益失去了市场。在法学和政治学领域，再也听不到强有力的抵抗之声。抵抗权思想的这种沉默一直沿续到第二次世界大战。
18世纪的的抵抗权思想在20世纪中叶再度复兴和迅速发展，有其广泛和深刻的社会背景。
首先，二战后抵抗主义法学思潮的兴起是对法西斯主义统治和法律实证主义的深刻反思。正如法学家拉德勃鲁赫在回忆战前德国法学思想状况时所说：“那时对‘法律就是法律’这一原则没有任何限制。这个原则在数十年间是支配大多数无抵抗的德国法律家们的实证主义法律思想的表现。”法律实证主义的长期泛滥为法西斯主义的形成和发展提供了有利的思想环境。法学家们对法律所持有的这种实证主义屈从态度使得法西斯主义和军国主义立法更加横行无阻。战后，法学家们经过痛苦的反思提出要彻底抛弃“法律就是法律”（Gesetzvist Gesetz）的恶法亦法论原则，并对法律实证主义展开了猛烈的抨击。
其次，战后抵抗主义法学思潮在西方各国普遍兴起还在于对处于国家权力压迫下的人权状况的深刻关注。两次世界大战使得许多国家长期处于紧急状态，国家权力无限膨胀和集中。宪法所规定的各种人权在国家安全和防卫的借口下根本得不到保障。这使得法学家们特别是宪法学家们不得不重新考虑抵抗权问题。考虑赋于抵抗权以合法性并作为保障人权的最终的迫不得已的手段。《世界人权宣言》序言写道：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护……”。这就赋予了抵抗权以合法性和正义性，体现了人权如果得不到法治保护，人民可以行使反抗压迫权的思想。
再次，战后抵抗主义法学思潮的兴起同社会主义国家的影响以及资本主义国家的进步人士的斗争是分不开的。二战后一大批社会主义国家的出现对资本主义国家共产党人和进步人士是极大的鼓舞，加强了他们反抗资产阶级统治的勇气和信心。同时战后亚洲各国对帝国主义和殖民地主义行使抵抗权的民族独立运动也对资本主义国家人民的抵抗运动产生了影响。特别是日本，共产党人和进步人士在国际共产主义运动的鼓舞下，直接领导和组织了抵抗主义运动，包括抵抗主义法学运动。日本的抵抗主义法学运动的领导人和组织者大多都是共产党人或是接受马克思主义影响的学者。此外，诸如五、六十年代美国人民进行的广泛的公民权运动，越南战争期间的征兵拒否运动、欧洲绿色和平运动等，都对抵抗主义思潮的兴起产生了影响。
最后，抵抗主义法学思潮的兴起直接同有关国家的修宪和立法活动分不开。在日本，战后在美国主持下制定的新宪法虽然有许多矛盾和不能令人满意之处，但却体现了和平主义、民主主义和保障基本人权的精神。然而，日本政府50年代以来的修宪和立法活动日益背离宪法的基本精神，军国主义和反动势力在修宪和立法活动中不断抬头。为了维护和平主义，民主主义和尊重基本人权的原则，日本法学界进步人士展开了广泛的阻止宪法改恶运动和反专制主义立法运动。例如，1952年京都地区各大学护宪教授恳谈会运动是为了反对破防法案展开的。1965年开始的宪法改恶阻止京都各界连络会议（即京都宪法会议）也是直接针对修宪活动展开的。
几十年来，在维护人权的斗争中产生了许多进步法学家团体。这些团体在领导和组织抵抗主义法学思潮运动的过程中，发挥了重要的作用。其中，较重要的团体有日本国际民主法律家协会、日本青年法律协会、日本护宪律师团等。日本的抵抗主义法学思潮体现在一系列民主主义和平主义和维护人权的运动中。例如反对破坏活动防止法运动，反对国家机密法运动、反对向海外派兵运动、反对强行征兵制运动，反对1972年自民党宪法调查会的宪法改正大纲草案运动，1985年全国指纹押捺拒否运动，海湾战争期间反对向海外派遣自卫队运动等，这些抵抗性运动表明抵抗权意识在日本国民中不断得到加强。与抵抗运动相关的行使抵抗权的案件也接连不断地发生。例如1949年的平事件，1952年东京的梅代事件、名古屋的大须事件和大阪的吹田事件所谓三大骚扰事件，1957年的砂川事件，等等，都在司法实践中产生了深远的影响，成为与抵抗权运动相关的典型案件。
二
在日本，抵抗权思想早在明治维新时期就通过自由民权运动得到了广泛的传播。从宪法领域来看，在自由民权运动中产生的《民选议院设立建议》（1874年）是最早接受抵抗思想的与宪法相关的文献。1881年土佐立志社提出的《日本宪法预料案》明确倡导“国民有权抵抗非法不法行为”。特别是自由民权运动的杰出代表人物植木枝盛的《东洋大日本国国宪按》详细地表达了抵抗主张，其中提出“日本人民对不法行为得以抵抗”，“政府违宪时，日本人民得以迫使其遵守宪法”，“对政府官吏的压制行为，日本国民得以排斥之”，“当政府违背国宪、侵害人民自由权利、违背建国宗旨时，日本人民得以覆灭之，建立新政府”。植木枝盛的这些抵抗权主张在日本抵抗权思想史上树立了一个重要的里程碑。
随着自由民权运动的失败和《大日本帝国宪法》（1889年）的颁布，帝国主义和专制主义抬头，法律实证主义逐渐泛滥，主张抵抗权声音在日本法学界沉默了半个世纪。在日本国民的法律意识中，抵抗权意识长期处于空白状态。
二战后接连发生的平事件、波波洛事件、吹田事件和梅代事件促使法学界开始重视抵抗问题的研究，并掀起了抵抗主义法学运动。在日本，60年代以来，宣传抵抗权思想的法学家层出不穷。其中，最有影响的代表人物有宫泽俊义、田忍、沼田稻次郎、长谷川正安和天野和夫。从代表作方面看，最重要的著作有两本。一本是日本法哲学会编的《抵抗权》（1960年）。该书由一系列有关抵抗权问题的研究论文汇编而成，其中包括田忍的“关于抵抗权与抵抗义务”一文以及其他人的文章。另一本关于抵抗权理论的重要著作是天野和夫的《抵抗权的合法性》一书。天野和夫自50年代以来一直致力于抵抗权的研究，并发表了一系列文章，其中有《现代的抵抗权》、《民族国家的抵抗权》、《中世纪欧洲的抵抗权思想》和《战后日本的顺法与抵抗思想》等。这些文章于1973年都由作者编入《抵抗权的合法性》一书。触发天野和夫关心抵抗权问题的直接原因是日本京都地区各大学护宪教授恳谈会运动。该运动是反对1952年宪法法案而进行的京都各大学以法学者为先锋的教员阶层的活动结果。此后的一系列抵抗性运动都不断促使天野和夫深切关注抵抗问题。正如他自己所言：“对我来说，面对国家权力不断镇压大众运动，深感如何确保运动主体的抵抗权利是一个重要的研究课题。”天野和夫成为抵抗主义法学运动的杰出理论家。
在天野和夫等人坚持不懈地倡导下，日本法学界的抵抗权意识不断增强，抵抗权的概念逐步深入人心，为法学界和其他社会科学界所广泛接受。50年代日本的宪法教材和著作中普遍没有关于抵抗权的内容。从60年代起，特别是近10年，一般宪法教材和著作都纳入了抵抗权概念，并将抵抗权作为人权保障权来论述。同法学界相呼应，政治学界也开始倡导抵抗思想，宣传“市民的不服从”理论。此外，在许多社会科学辞书中也都有关抵抗权的内容（如《新编社会科学辞典》（1989年）等）。
抵抗主义法学运动成为当代日本人民反对恶势力而进行的人权运动的中流砥柱。它的意义远不止于促成宪法学界和学术界接受抵抗权概念和重视人权保障权研究。抵抗主义法学运动的更深远的意义在于它的抵抗权理论为人权确立了牢不可破的基石，为各种人权运动提供了鼓足勇气无所畏惧的最后堡垒。抵抗权理论赋予人权思想以彻底性和坚定性，为人权运动提供了最强有力的充满正义性和感召力的理论武器。
抵抗权理论的形成为当代日本人权运动开辟了道路。从人权领域来看，当代日本展开的三大人权运动——和平生存权运动、环境权运动和知权（亦译为“知政权”、“知晓权”、“了解权”等）运动都是抵抗主义运动的重要内容和表现形式。这三大人权运动都体现了抵抗思想，同时也是抵抗权运动的展开。作为实际斗争，这三大运动对日本军国主义的抬头、资本家集团对环境的破坏以及专制主义右翼势力进行了坚决的抵制。为保障和增进人权作出了重要贡献。作为理论思潮，这三大运动中形成的和平生存权理论、环境权理论和知权理论对于丰富和发展当代人权理论起到了重要的作用。虽然这三大人权运动还存在着各自为战分散行动、缺少统一性的现象，但在理论基础上都同抵抗权理论相联系着。和平生存权运动的代表人物有星野安三郎、高柳信一、深赖忠一、长谷川正安、和田英夫等；环境权运动的代表人物有仁藤一、池尾隆良、小林直树、淡路刚久等；知权运动的代表人物有堀部政男、奥平康弘、清水英夫等。这些人物一方面在不同程度上都接受了抵抗权理论的影响或直接倡导抵抗权，另一方面他们的理论在不同程度上都具有抵抗性和批判性，成为大众为争取和平权、环境权和知权而进行的各种抵抗运动的辩护者。
三
古代和近代的抵抗理论一直将抵抗权视作自然法上的权利。二战后西欧各国复兴的抵抗理论也是以自然法理论为基础的。自从美国《独立宣言》和法国《人权宣言》将抵抗权法律化和实证化以后，在理论上就出现了应否将抵抗视为实证法的权利的问题。特别是第二次世界大战后西德的黑森州宪法（1946年）、布莱曼宪法（1947年）和柏林宪法（1950年）以及东德的德意志民主共和国宪法（1949年）将抵抗权纳入宪法条款后，这个问题就变得日益突出。有的学者开始担心将抵抗权法律化和实证化以后反而会降低抵抗权的原本意义。例如德国宪法学家卡尔·施密特就提出，抵抗权法制化以后，实际上是将抵抗权降低为一种法律手段，使之成为由国家容许和监督的“苦情诉说权利”，成为诉讼程序上起诉的可能性了。施密特认为抵抗权作为基本人权的最终防卫手段是不能转让和不能实证化的。
天野和夫在抵抗权理论方面的贡献和突破在于论证了抵抗权的实证法性质和抵抗的合法性问题。在抵抗权性质问题上，天野和夫既反对自然法主张，也反对采取法律实证主义态度。一方面，他指出了将抵抗权视为自然法上权利的观点的虚幻性。他说：“自然法上的权利这一概念，不值以‘权利’之名为称。就其意思而言，不是可以称之为‘寻觅自然法之梦’吗！”从反对“自然权利”和“自然法”理论出发，天野和夫强调必须将抵抗权作为实证权利或实定权利来把握。另一方面，他又批判法律实证主义观点，认为只是从实定法律出发来阐明抵抗权，那是不可能做到的。因为法律实证主义将法与力量相等同，将国家强制作为法的根本标志，如果要求国家来保障国民对它的抵抗，这在概念上就是矛盾的。在抵抗权性质问题上，自然法学说和法律实证主义都不能作出正确的解答。
天野和夫对抵抗权性质问题的阐述是从两个基本观点出发的：一个是历史主义观点；另一个是阶级分析观点。首先，他提出了抵抗权的历史观。关于抵抗权的实定性问题，只是从自然法理论或实证主义的概念论出发是无从论证清楚的。“这个问题是以现实的历史为转移的。”历史发展表明，自从美国《独立宣言》和法国《人权宣言》将抵抗权制度化和实定化以来，许多国家的宪法和法律都对抵抗进行了认可。抵抗成为实证法上的权利，这已经是不可否认的历史事实。面临这一历史事实，就不能像施密特那样断定抵抗权实定化以后就会失去原本意义。施密特观点之所以是“不妥的”，就在于他没有看到近代宪法上的人权规定的基础贯穿了国民对国家权力不正当行使的抵抗历史，从而抵抗得以“结晶化”和“内在化”。正因为这样，宪法和法律上的人权规定才具有现实意义。“如果不是这样的话，各种人权规定在现实中结果恐怕就会成为毫无意义的存在。”天野和夫主张从近代宪法的历史沿革来阐明抵抗权的实定性。但他的历史观又不仅仅停留在这一点上。他的历史观的深刻性在于他从历史关系本身出发强调抵抗权的历史合法性与实证法上的合法性的统一。他认为抵抗权合法性问题归根到底要求助于历史法则本身，求助于历史发展规律。他提出“在根本上必须把抵抗当作是同社会发展相一致的法创造的表现。”
其次，天野和夫提出了抵抗的阶级观。他以马克思主义阶级观点为指导，指出抵抗具有明显的阶级性。抵抗权既是阶级斗争关系的产物，同时又存在于阶级对抗关系之中。“如果以资本主义国家的阶级对立状态为前提的话，抵抗的现实性则存在于资本家阶级与劳动者阶级之间的对抗关系之中。”天野和夫通过对日本宪法和法律上的劳动者的争议权的分析，一方面揭示出作为抵抗权内容的争议权在法律化和实定化以后，对于劳动者阶级来说是有利的，符合劳动者阶级的利益。另一方面表明在劳动者阶级和资本家阶级之间围绕着法律的解释和适用产生着尖锐的斗争，“其结果应该说还是取决于阶级对抗关系。”从阶级观点出发，天野和夫强调劳动者阶级必须坚持不懈地同资本家阶级进行斗争。如果不进行斗争，抵抗权只是写在纸上的空言，在实际上起不到任何作用。他鼓励劳动者群众进行各种各样的抵抗性运动，以切实体现抵抗权的所有性。不斗争就没有权利。“就权利而言，在你准备放弃斗争的一瞬间，也就自我放弃了权利。”天野和夫这一观点的形成，也是同耶林的权利斗争论的影响分不开的。不过，天野和夫是从劳动者阶级的立场出发接受耶林的权利斗争观。
在分析抵抗权的历史性和阶级性的同时，天野和夫还提出了两种意义上的抵抗权主张：一种是基本人权主张；另一种是政治权利主张。作为基本人权的抵抗权虽然在近代国家的宪法和法律上得到了规定，但它的具体内容还没系统地加以制度化。天野和夫主张将抵抗权作为基本人权来对待，同时将信教、思想、良心的自由、集会、结社、表现的自由、人身自由权等实定化了的各项人权视为抵抗权制度化的表现，抵抗权作为基本人权的制度化表现在宪法领域，还表现在刑法、诉讼法和劳动法等其他法律领域。刑法上的正当防卫权、诉讼法上的证言拒绝权、劳动法上的团结权、团体交涉权和争议权，国际法上的国家自卫权等，这些权利在天野和夫看来都是抵抗权制度化的表现。他还认为新闻记者就其取材来源享有证言拒绝权问题，同样属于抵抗问题，它关系到表现自由和良心自由的抵抗权问题。另一方面，天野和夫指出抵抗权也是一种政治权利主张。他所谓抵抗权是政治权利主张，主要是强调抵抗同阶级政治对抗关系的联系，以此说明抵抗的阶级性质。但是他对抵抗权的政治权利性的论述过于简单，没有进行充分的展开。他的本意是要说明作为政治权利的抵抗最终取决于阶级对抗关系，而不取决于实证法律规定。然而，这里“政治权利”的确切含意究竟是什么，对此，天野和夫没有作出明确的解释。他以劳动者的争议权来说明抵抗权的政治权利性质。但是抵抗权作为基本人权与作为政治权利二者的根本区别是什么？二者是什么关系？进行这种区别的实质意义何在？这些问题在天野和夫的论证中还没有确切的答案，还有待后人作进一步探讨。
四
行使抵抗的基准是什么呢？换言之，在什么场合和什么情形下由谁来决定行使何种形式的抵抗权呢？这是一个需要在理论上和法律上逐步解决的具有高度操作性的实际问题。
在抵抗权行使基准问题上，天野和夫反对自然法学者的良心基准说，即将抵抗行使基准取决于个人良心。他说“我们不能将抵抗权的行使这样重大问题的决定简单地委托给个人的良心而了事。”他主张抵抗权行使的基准必须是客观的，并且要取得历史合法性。这就是“历史前进方向”和“社会发展法则”。在天野和夫看来，抵抗权行使要符合“历史前进方向”和“社会发展法则”，这是一个历史问题。这个问题不是任何一个人或几个人所能决定的。能够解决这个问题的力量严格地说只有一个，这就是历史本身。基于注重客观的历史合法准则，天野和夫并不提倡简单地确定行使抵抗权的决策主体。但是，在实践中决策主体问题又是不能回避的，是必须给出确切答案的。对此，天野和夫的态度是，如果非要确定决策主体的话，那么依靠国民组织中的精英团体要比依靠个人良心更为可靠。至于国民组织中精英团体的具体标志是什么？其规模有多大？决定程序如何？对于这些问题，天野和夫没有再作进一步讨论。这些问题与其说是理论问题，还不如说是实践问题，恐怕不是通过理论探讨所能彻底解决的。
抵抗权行使基准虽然应该是客观的，但显然还有一个主观方面的问题。对此，天野和夫提出了两种契机论：即客观契机和主观契机。就客观契机而言，他反对洛克的自然法论和卢梭的一般意志论。他认为“洛克和卢梭所讲的自然法和一般意志也决不是永恒的真理。为了奠定抵抗权的基础，不能将主观要求绝对化了的自然法和一般意志设定为客观基准，这些观念归根到底要符合社会的发展法则。”问题在于要看到思想观念同客观法则之间的关系。如果主观要求符合客观社会发展规律，它就具有客观的历史合法性。不论是自然法还是实证法，最终取决于社会关系的变化。社会关系的变化必须带来旧法的废止和新法的创制。法的历史性如此，关于法的观念更无例外。天野和夫的客观契机论是要揭示以资本主义社会为基础的近代国家权力行使必然是同社会发展的客观法则相矛盾，从而带来行使抵抗权利的必然性。行使抵抗权的要求的实质是要将国家统治权力的行使纳入法的规制。正如法学家沃森道夫引用莫尔的话所说的那样：“抵抗权理论是立宪原理即统治权力要受法的制约这种思想的最尖锐的反映。”将权利要求同客观社会法则相联系以及将抵抗同法的创制相联系，这也是天野和夫的客观契机论的主要特点。
就主观契机而言，天野和夫也反对洛克和卢梭的人性论。根据洛克和卢梭的看法，抵抗权的主体以及抵抗权行使的判定者或决策者是同君主相对立的国民。这种看法是以他们的人性论为依据的。卢梭曾明确倡导除了自己的理性之外不受其他任何权威的支配。天野和夫对这种一般人性论持批判的态度。他断定依靠理性并不能正确确定抵抗权的主体以及行使抵抗的判定者。他主张运用马克思主义阶级分析方法来研究这个问题。“问题是要看到具体的人即现实的人的本质。具体的人总是隶属于特定的集团即特定的阶级，其思想意识是由本阶级的阶级状况所决定的。在这个问题上，马克思主义的阶级分析方法是适用的。”天野和夫运用马克思主义阶级分析方法所得出的结论是，应该将资本主义国家当作基本上资产阶级的阶级国家来把握，将劳动者阶级的意识和行动看成是抵抗的主观基础。
天野和夫抵抗理论的深刻性还在于揭示出资本主义国家抵抗权意识和抵抗权运动的现实合理性。他指出资本主义国家本来是以议会民主主义原理为前提的，即作为立法机关的议会所制定的法律要表达国民的意志。但是，现实情况是行政机关的立法职能不断增大。同时作为表达民意途径的议会职能不断降低。议会制定的法律也不能反映国民的意思。这样，国民与议会、国民与国家权力之间的矛盾必然要求通过抵抗权的行使来解决。为此，他呼吁要采取各种措施特别是将抵抗权法律化来保障抵抗权的行使。
在行使抵抗权的基准问题上，天野和夫的论述有一个很大的漏洞，即忽视了抵抗权的形式与抵抗权的行使之间的关系问题。抵抗权有多种表现形式。要确定行使抵抗权的基准，首先应该看行使何种形式的抵抗权，由于抵抗权形式的不同，行使抵抗的主客观依据会有差别。
关于抵抗权的形式，天野和夫较详细地论述了新托马斯主义自然法论者迈斯纳关于抵抗形式的划分。根据迈斯纳的分析，抵抗具有四种形态。第一种是被动的抵抗或称为消极的抵抗。当政府滥用国家权力时，市民享有拒绝服从的权利和义务。第二种是主动的抵抗。包括行使实力的抵抗和不行使实力的抵抗。不行使实力的抵抗主要是唤起舆论和诉诸法律诉讼程序以及集会罢工等。行使实力的抵抗是在国家权力滥用而基本人权面临重大威胁，且没有其他防卫手段时的防卫性而非攻击性抵抗。这是由部分国民组织起来的防卫，而不是私人个人的防卫。其目的在于迫使政府在宪法秩序范围内活动。第三种抵抗形态是革命。这是攻击性抵抗且是为废除正统合法政府进行的。现代自然法论者所反对的这种革命同古典自然法论者所讲的革命是有区别的。第四种抵抗是诛暴君。这种古老的抵抗形式通常并不能带来王道仁政，也为现代自然法论者所不赞成。对于上述这几种形式的抵抗权，天野和夫只是作了一般介绍性的论述，并未深入探讨其中每一种形式的抵抗权行使的具体基准，且未明确表明自己的态度。从他具有实证倾向的关于抵抗性质的观点来看，他对前两种形式抵抗权是赞成的，而对后两种形式的抵抗同许多现代自然法论者和实证法论者一样持有保留态度。但从他所坚持的马克思主义立场和观点来看，似乎可以推断他会接受任何形式的无产阶级革命主张。
天野和夫对西方抵抗思想史作了较为系统的论述，但他却忘记了中国古代儒家的抵抗权思想在人类抵抗思想史上的重要地位。从世界范围的抵抗思想史看，儒家的抵抗思想不仅在时间上产生最早，而且一出现就相当深刻，相当系统和相当彻底。儒家不仅论证了抵抗权的合理性和必然性，而且提出多种形式的抵抗权主张，其中包括拒绝为暴政暴君服务、自由出国远离暴政暴君、易位和放伐暴君以及诛暴君诛独夫。中国不仅有抵抗思想，而且自古以来从未间断过行使抵抗权的光荣历史。对此，国际学术界是不应该淡忘的。
结 束 语
从60代抵抗权问题在日本重新提出到80年代日本宪法学界和学术界普遍接受抵抗权概念，其间经历了各种复杂尖锐的斗争。作为理论思潮运动，日本的抵抗主义法学运动应该说已经取得了重大胜利，现在公开出面反对抵抗概念批判抵抗理论的人还未大量出现。学术界中即便持保守主义政治观点的人也对抵抗理论采取认可的态度。但是，作为人权实践运动，日本抵抗主义法学运动的目标还远未实现。将抵抗权理论用以指导现实人权运动的任务还远未完成。从发展前景看，运动如何争取将抵抗权概念明确纳入宪法，就是一个非常具体的迫切需要解决的问题。战后日本国宪法在抵抗权问题上并没有明确的规定。只是在第二条中规定“本宪法所保障的国民的自由与权利，国民必须通过不断的努力加以保持。”日本宪法学界一般都根据该条关于保持责任的规定来解释日本国民享有抵抗权。由于没有明确的宪法和法律规定， 在现实中发生的一些行使抵抗权的大众运动在法律上往往难以得到切实的保护。进一步争取将抵抗权明确写入宪法，这对于保障日本人民行使抵抗权利将会产生重要作用。
从长远的观点看，日本的抵抗主义法学运动还远未结束。随着各项人权运动广泛深入的展开，抵抗主义法学运动还将继续发展下去，抵抗权理论也将不断深化。抵抗权作为人权“终极要塞”将会引起越来越多的人们的关注。特别是当阶级对抗关系尖锐化的时候，抵抗理论就会起到指导运动掌握方向的实际作用。
原载《法律科学》1992年2期
一、相对主义与人权
第二次世界大战后，相对主义学派的创始人拉德勃鲁赫的著作迅速在亚洲各国引起反响。但亚洲各国法学界对相对主义理论的研究一直处于相互独立进行的状态，各国之间缺乏及时沟通和交流。因此，相对主义理论于二战以后近30年间对亚洲的冲击效应未能集中地反映出来。直到铃木敬夫教授于80年代初努力在亚洲各国间推进和传播相对主义研究，相对主义理论对亚洲法学界的整体影响才逐渐充分地显现出来。铃木敬夫编译的《现代韩国、台湾的法哲学》（1981年）一书打破了过去亚洲各国和地区间孤立研究相对主义理论的状态，开创了相互间及时沟通和交流的良好局面。此后，铃木敬夫教授一直努力在亚洲各国间穿梭交流，架起了相对主义人权思潮的桥梁。
铃木敬夫在其著述中有意识地将相对主义与人权思想联系起来，从宽容和良心自由的角度去阐释拉德勃鲁赫的相对主义法哲学。在《法律哲学上的相对主义——关于拉德勃鲁赫价值哲学的基本立场》（1990年）一文中，铃木敬夫指出，运用方法二元论和相对主义观点解释和论证超越实定法之上的法，这是拉德勃鲁赫晚年思想的极致。在相对主义法哲学中，个人的良心具有突出重要的地位。法理念的三要素之间存在着尖锐的矛盾。正义性、合目的性与稳定性之间的矛盾需要依靠个人良心来进行判断。从良心自由的立场出发来论证相对主义人权观，这既是拉德勃鲁赫的思想成就，也是铃木敬夫的立场和原则。铃木敬夫将相对主义法哲学称为“法上的良心论”。“这个良心论正是价值相对主义的宽容问题的源泉。以自己的良心来否认恶政、恶法的不宽容论，恰好形成了表里一体。”“价值相对主义上的‘宽容’问题，可以说是位于价值相对主义法律哲学最上端的最后的问题。”
在论述亚洲宪法与人权思想的关系问题时，铃木敬夫将相对主义法哲学的基本立场概括为以下几点：（1）法哲学即为探讨法的价值之哲学，它主要是从文化价值的观点来研究法的问题。（2）方法二元论认为价值研究与存在研究属于不同的研究领域，依据康德哲学，从存在中不可能导出价值、正义和当为，应然性的命题只能从相同的其他当为命题中演绎出来。（3）当为命题是由于其他当为命题才能赋与其正当的理由，给予证明的。因此，最后的当为命题是不可能证明的，这同公理之只能相信却不能认识的道理相同。关于最后的当为命题互相对立的主张认为，各种价值观和世界观互相争执对立时，科学不可能判定特定的价值观与世界观是唯一正确的。（4）科学在当为的领域内主要有三种任务：发现实现特定当为目标的必要手段；解释法价值判断所依据的最后前提与世界观；解释关于价值之各种前提及出发点形成体系的可能性，以及阐释法价值判断时各种体系的对立与共通性，并在一般可能的世界观内创设各种法律的可能性，探究对各种价值体系加以分类的可能性。（5）相对主义法哲学的任务在于从特定的价值观与世界观出发，确定有关个别价值判断的正当性，但对于价值观和世界观本身的正当性却不加以过问。相对主义属于理论理性，而不属于实践理性。至于应否采取特定的价值立场或法律观的问题，则应当由每个人依据其良心来决定。铃木敬夫相对主义法哲学原理的阐释最终归结为良心自由论和平等主义。
针对现代日本的现实法律生活状况以及战前日本军国主义给亚洲各国带来的灾难，铃木敬夫根据相对主义理论，呼吁和倡导相对主义的正义观和良心自由。他认为，首先应当养成相对主义的正义观：这就是人类都拥有生下来就有其不可侵犯的权利的观点。要允许每个人有信仰特定价值观和法目的观的权利以及每个民族有其本民族独立的权利。这些观点是必须予以尊重的。其次，应当从司法制度上确保良心自由，包括法官个人的良心自由。法官应当只忠于作为人的良心，基于良心判断来行使职权。在这个问题上，铃木敬夫猛烈抨击了纳粹德国和日本军国主义的罪行，并批评近年日本军国主义在教科书检定问题上的抬头现象。在当代日本法学界，各种意识形态对法学研究产生了强烈的冲击。铃木敬夫可以说是当代日本自由主义知识分子的典型。他力图在右派和左派两大意识形态的夹缝中保持良心自由的独立立场。他的相对主义论可以说是良心主义论，这种理论把人权思想体系建立在由孟子最早提出的良心概念之上。
二、人权与法律面前人人平等
在人权内容方面，铃木敬夫教授特别重视法律面前人人平等的观点。他认为日本战后在法律思想方面发生的最大变化在于实现法律面前人人平等的人权思想。平等概念与人权概念具有同样的价值。天赋自然人权论是战后日本民主主义和法治国家论的核心。其基本思想就是应当在法律上将与生俱来的权利平等地赋予所有的人。他说：“在要‘实现法律面前人人平等’时，应该使所有国民作为个人得到尊重，并作为人的尊严和价值主体以及平等人权的享有者而存在，这是个出发点。”如同良心自由论一样，平等权利观构成铃木敬夫法律思想的重要前提。
铃木敬夫主要从公法和私法两个领域探讨了平等权问题。他认为公法上的平等与私法上的平等分别表现为分配性平等和平均性平等。私法上的平等，正如从损害与赔偿中所看到的，是个人与个人在横向关系中的平均性平等，亦即具有平等权利的人们实现正义的平等。而公法上的平等，正如从犯罪与刑罚中所看到的，是国家与个人在纵向关系中的分配性平等，从而是要实现给当事人以平等权利之正义的平等。铃木敬夫的平等论是以拉德勃鲁赫的平等观为基础的，其基本特点在于坚持处理相等者则相等，处理不相等者则不相等。给每人以其所应有的东西，这是自柏拉图以来人类平等观的一项基本原则。
从平等权要求出发，铃木敬夫分析和批判了现行日本刑法中关于“杀尊亲处重罚”的规定。日本刑法第200条规定，杀尊亲者处以死刑或无期徒刑。这一规定是专门针对子女杀害父母的行为。虽然过去日本刑法经多次修改，但此条规定一直未予废除。1973年，日本最高法院就此规定是否违宪问题进行过审理，最后裁决“杀尊亲处重罚”的规定并不违反宪法第14条关于法律面前人人平等的规定。其理由是，对尊亲予以尊重报恩是社会生活的基本意义，因而，需要用刑法保护这种自然情爱和普遍伦理；而杀害尊亲行为违反基本人伦，应予严厉谴责和重罚。铃木敬夫对此持反对意见。他从生命权的平等性角度出发，强调应当废除“杀尊亲处重罚”的规定。他指出，从客观对待被剥夺的生命和生命平等观点来看，问题不在于作为社会制裁的量刑上，而在于区别对待尊亲生命与邻人生命的重要性上。人的生命的重要性对于任何人来说，其份量和珍贵性胜过地球。邻人的生命同尊亲的生命在价值上是相同的，从维护社会道义和普遍伦理来看，都应该得到重视。在此问题上，铃木敬夫的观点同中国清朝末年沈家本的观点大体上相同。关于这个问题的争论其本质上是人权观点的争论。在清末修律过程中，沈家本从人格主义原则出发，提出要废除刑律中诸条有关差别对待的规定。当时，日本法学家冈田朝太郎也站在新思想的立场上支持和参与沈家本等人的法律改革。而在日本，直到近年，日本法制审议会才在刑法修改草案中废除“杀尊亲处重罚”的规定。由此看来，人类社会在人权思想的接受方面发展如此缓慢。这就需要更多的人们勇敢地站出来从各个方面为推进人权观念和保障人权而斗争。在这方面，铃木敬夫一直在作出努力和贡献。这还表现在他对纳粹法律和日本军国主义殖民主义法律的批判上。
为了揭露和批判日本军国主义的罪恶，铃木敬夫教授对朝鲜殖民地统治法作了深入研究，并在此基础上写出了《朝鲜殖民地统治法之研究》（1989年）一书。该书出版后曾引起日本舆论界的重视，对于进一步批判日本军国主义和法西斯主义的抬头起到了良好的作用。铃木敬夫曾经在多种场合指出，日本军国主义的《治安维持法》是典型的恶法。在15年战争期间，根据该法曾经逮捕了所有反对天皇制国体的人们。“尤其是在日本殖民地朝鲜，该法律实施得极为残酷。只要不平等地区别对待日本民族与朝鲜民族，那么朝鲜民族主张民族独立，进行殖民地解放斗争是理所当然的，但是日本使用《治安维持法》对此进行了镇压。”“纳粹德国法律明确规定民族差别，使强者残害弱者；而日本治安维持法则强制朝鲜民族接受作为日本民族性天皇秩序的‘维护国体’，使朝鲜人同化于日本人，妄图使之成为天皇的臣民，由统治民族吞并被统治民族。这两种法律从立法当初就是有意识地以不实现平等为目的的反动法律。”铃木敬夫的这些批判文字充满了维护人权观念的正义感。他不断呼吁日本国民不要忘记日本曾经犯下的侵略罪恶以及日本曾有否定人权的法律存在的事实。
铃木敬夫把相对主义人权观念从实现国内法律 面前人人平等扩大到实现国际间人权平等和法律文化平等。他不仅强调个人价值取向的相对性，而且强调各民族法律文化的相对性。他认为，正如人类和各民族在其个性和独自性上有相对性，世界各国各民族的民主和法律制度也有相对性。正因为如此，有必要在国际交流的场合，谦虚客观地对待本国的法律文化。他主张和赞成日本法学界同旧的帝国主义法律思想决裂，“致力于民发展适应二十一世纪国际时代的法律思想和能够贡献于中日友好的法律文化。”
三、人权与超越实定法的法
铃木敬夫的人权法思想非常注重法律与法的区别，也就是实定法与超越实定法之上的法的区别。没有法律与法的区别，也就没有法哲学，从而人权观念也就难以在法学领域生根开花。追求超越实定法之上的法，实际上就是在追求人权。这就是为什么笔者强调人权思想实际上是自古以来一直伴随着法思想的历史的理由。从古代西方到古代中国，探寻超越实定法之上的法的努力到处可见。只要强调人的价值本身（人道、人性、人的尊严、人格、生命等）比实定法更为重要，实际上这就是在探寻人权法观念，尽管当时可能还没有自觉地使用或创制出“人权”一词。因此，可以说超越实定法之上的法思想在本质上就是人权法思想。无论是主张自然法，还是主张道义法，只要这种超越实定法之上的法旨在强调人的价值的重要性，它就是在唤醒人们的人权意识。在这方面，铃木敬夫的一些论述是很有启发意义的。
铃木敬夫关于超越实定法之上的法思想深受德国相对主义法哲学大师拉德勃鲁赫的影响。后者的法哲学理论代表20世纪人类对法实证主义的最深刻反思。它再一次提醒人们如何看待恶法及其不法的效力。“超越实定法之上的法”这一观念，在人权思想以明确的理论形式广为传播的今天，实际上再度提出了自然法的人权观问题。铃木敬夫指出，拉德勃鲁赫的“超实定法的法”这一概念，实际上是作为实定法构造上的自然法问题或“自然法的转向问题”而被议论。拉德勃鲁赫的“超实定法的法”并非传统意义上的自然法，而是正义、合目的性和法的安定性这三者的统一体。其中，正义是法的三要素中最重要的一项。超实定法的法观念通过不同于传统自然法理论的途径，在奠定人权理论的基础方面获得了成功。超实定法的法观念中非常鲜明地包含了人权。它表明，超越所有法律的人权是存在的；违反正义的法律都是无效的。这既是人权的见解，也是自然法的见解。超实定法的法概念将人权与自然法紧密地结合在一起。这是铃木敬夫所揭示的“超实定法的法”观念对于人权思想的重大意义。
铃木敬夫对于超实定法的法概念的重视正是同他对人权观念的重视相一致的。如何防止国家权力的滥用和保障基本人权，被认为是现代法哲学的最重要的课题之一。对此，铃木敬夫的贡献在于努力揭示出超实定法的法的基本原则和内容，并运用它来分析现实法律问题。实现平等被视为是正义的核心内容。据此，铃木敬夫批判了日本帝国主义宪法体制下的非人道现象。他对战前日本的法官无条件遵奉天皇制法律秩序的做法感到愕然。他指出当时日本的法官和纳粹德国的法官一样，都只关心所谓法律的安定性，而完全无视法律的正义性要求。他们的共同点在于：“不关心法的价值，尤其是否认作为正义之根源的‘超越实定法的法’。这就意味着对人固有的天赋自然权即民族的尊严和价值视而不见”。针对战前日本殖民地统治法，铃木敬夫运用超实定法的法观念进行了猛烈抨击。他说：“无视人权，绝对是超越时代、不问地点的非法行为。战前殖民地统治法就是有意区别对待日本人与朝鲜人的无视人权的不平等法律，因而只是没有法的本质的‘非法的实定法’（gesetzliches Unrecht）,是个恶法（反动法）。从国际法角度客观地看，以强大军事力量为后盾而强加的《韩日合并协定》在法律上也是完全无效的。对于那些根据这一‘在法律上没有效力’的无效的条约制定的各种殖民地治安法，人们不仅没有义务去服从，与其说服从莫如说应该进行反抗。”正是基本于这样一种认识和分析，铃木敬夫强调在朝鲜发生的”三．一民族独立运动“（1919年）和“光州学生抗日运动”（1929年）以及在日本国内发生的诸多朝鲜民族独立运动都是具有普遍意义的人权运动。
必须指出，超实定法的法或超法律的法这一概念对于阐述人权思想维护正义观念是极为重要的。法律与法必须被当作两个不同的范畴。这是法哲学得以成立的前提。如果只讲实定法或法律，而不讲超越实定法的法，就有导向无条件地服从恶法的倾向。前些年，中国法学界曾发生关于“法”的问题的争论。有些学者主张在法理学上取消“法”这一术语，而只用“法律”一词。不管赞成或反对这一主张的人们的动机如何，取消“法”这一术语的做法在理论上是绝对危险的。这就等于取消了法律或实定法本身是否合法的问题。结果会只看到法律的实然性和实际存在的样子，而不追问法律的应然性和应当符合正义要求的问题。在实定法与人权之间，一定存在着良法或恶法的问题。对于一切违反人权原则践踏人的尊严的法律，必须视为无效的恶法，绝不能在理论上承认恶法的效力。对于受恶法惩罚的人，历史证明终将应得到平反和救济，以洗不白之冤。铃木敬夫运用超实定法的法概念提出了要为遭受日本殖民地统治法侵害的牺牲者提供救济的问题。这不仅在实践上而且在理论上对于促进人权观念的发展有着重要意义。
四、良心的抵抗权
近年在亚洲法学界逐渐形成了研究抵抗权理论的热潮，此种现象可以称之为“亚洲抵抗权思潮”或“亚洲抵抗主义法学运动”。在这股抵抗权思潮的形成过程中，铃木敬夫教授起到了重要的推动作用。他不仅积极地及时将亚洲各国有关抵抗权理论研究的新成果作广泛宣传和介绍，而且深入研究抵抗权的深层次理论问题，将相对主义理论运用于推进抵抗权思潮的形成。在笔者提出“抵抗主义”概念并用以论述日本抵抗主义法学运动以后，铃木敬夫及时将拙文译成日文，并运用这一概念来描述“亚洲其他国家的抵抗主义法学运动”。
铃木敬夫的抵抗权思想源于拉德勃鲁赫的超实定法思想，同时也受到西班牙人赫塞·昂帕特教授的良心论的影响。在铃木敬夫看来，如何把握法实证主义与良心的抵抗权的紧张关系，这是现代法哲学的最重要课题之一。传统的抵抗权论的核心是自然法（理性法、正义）优先于实定法的观念。与此相对，法实证主义则将法的义务和道德区别开来，肯定了对基于道德义务的违法行为的处罚。然而，在不法的国家权力滥用的场合，公民行使宪法所规定的表现自由等合法的抵抗权，这是被广泛认可的。关于合法的抵抗权行使，在铃木敬夫看来是不言而喻的。他认为当前亚洲抵抗权论的最重要课题是非合法的抵抗行为问题。行使抵抗权的那种违反法的命令和禁止规范的行为能否被当作“违法权利”而得到认可，这是需要认真考察的理论难点。“比如，在韩国建国初期，在李承晚、朴正熙总统的独裁政权统治下可以看到的那种高压政治下的不法行为成为经常状态，国民的人权被否认的状况下，出现的国民抵抗权的行使，是非合法的抵抗权呢？还是作为正当化的合法的权利的行使而应成为合法化的权利呢？”对于这个问题，铃木敬夫提出应根据“不法国家”和“法治国家”的区别来区别对待。前者是指全体主义的独裁国家，后者是指民主主义的立宪国家。对于前者，铃木敬夫赞成允许针对法律本身行使抵抗权。对于后者，他的态度不是很明朗。他基本上是针对不法国家来谈论违反实定法的抵抗权的。他的主张同罗纳德·德沃金的理论相似，即极力主张市民对不法国家的抵抗应当成为法上的超越实定法的原则。然而，实际上在众所公认的民主主义法治国家，也同样存在着会出现恶法的问题。彻底的抵抗主义者应当无条件地拥护公民针对恶法的抵抗权，而不论这种恶法是出现在不法国家，还是出现在法治国家。
一方面，抵抗权所针对的对象是不法的国家权力的滥用；另一方面，抵抗权所保护的对象是人的尊严。关于后一方面，铃木敬夫强调“依靠抵抗权加以保护的价值就是人的尊严”。他对人的尊严作为法律用语的形成过程作了考察，认为在法典上最初使用这一用语的是战后德国宪法。德国基本法第1条规定人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。对此，铃木敬夫说：“宪法规定人的尊严这一用语，其原因就是德国国民把在第二次世界大战中对于滥用国家权力所造成的非人的、非人道的界限状况作为历史事实加以体验。”这里需要补充的是，从时间上看在宪法上规定人的尊严的做法并非源于战后德国基本法。在中国，1912年《天坛宪法草案》首次规定“拥护人道之尊严”。1923年《中华民国宪法》（中华民国12年10月10日公布）宣布“中华民国宪法会议为发扬国光，巩固国圉，增进社会福利，拥护人道尊严，制兹宪法，宣布全国，永矢咸遵，垂之无极。”不过，这两部宪法文件本身就是违反人道尊严的恶法。二者都将孔教当作国教，属于以一家思想压制诸家思想的专制主义法律文献。笔者之所以在此提及此事，只想说明“人道尊严”本是中国传统法律文化思想中极具价值的观念，然而由于统治阶级的破坏，世人对此早已淡忘。
铃木敬夫将良心当作行使抵抗权的基准。这种良心标准要比天野和夫的客观历史法则标准或知识精英集团标准更具有理论深度和更容易把握。对不当国家权力进行抵抗最终是个人良心的问题。贤明的行动虽然也是良心的一个惯例准则，而良心的最大准则是不去帮助那种违背自已良心的事。人虽可以无视自已的良心，但国家权力无论怎样武装，也不能强制人的良心本身。国家权力在本质上对于个人良心是无力的。铃木敬夫所倡导的良心法则对于当前中国法学界有着重要的启蒙意义。“良心”一词原本是中国传统文化中的优秀遗产。然而，在阶级斗争为纲论的极“左”思潮的冲击下，早已忽略了这个词的文化意义和价值。但在工农大众的术语中还可听到这个词。对于这一基本人权价值观念，中国法学界进步人士应当努力去恢复它，宏扬它，开展一场恢复良心的运动。
铃木敬夫的抵抗权论还接受了康德的理性存在论的影响。康德曾经提出，自律是人的存在，即一切理性存在的尊严之根据。据此，铃木敬夫指出，人作为理性存在，必然要求享有思想自由、良心自由、信仰自由、言论自由、表现自由、批判自由、学术自由、艺术自由、职业选择自由等基本自由。这些自由都是人的理性能力作用的表现。人发挥理性能力使自已成为理性存在，这就意味着使用这种自由使自已成为社会存在。因此，这种自由是人的社会化所不可缺少的自由。正因为这样，对人来说，它是原有天赋的不可转让的权利，可以称之为不可侵犯的基本人权。这就是人权的哲学基础。以康德为代表的德国古典哲学对人权理论的最大贡献就在于意志自由论。然而，需要指出的是，无论是康德还是黑格尔，都没有从意志自由论出发得出抵抗权的结论。非但如此，康德和黑格尔都明确地否定抵抗权主张，制造国家迷信。在德国三大古典哲学家中，惟有费希特曾经从意志自由论中推导出抵抗权的结论并积极维护抵抗权主张。铃木敬夫从康德的意志自由论中推导出抵抗权原理，应当说这是对康德理论的发展。铃木敬夫庄重地宣布：“我们使用抵抗权应该保护的法的价值就是人的尊严。这是因为，在国家权力镇压人权、剥夺人权时，失去的法的价值就是真正的人的尊严。镇压人权就是否定作为理性存在的人。它之所以被忌避的是，因为不尊重人的自律性，不把人作为有目的的存在来对待，而把人置于国家权力的他律性统治之下，将它作为单纯的统治客体当作手段使用。这种情况，显然是颠倒了人与国家的关系。”铃木敬夫的这一义正辞严的宣告可以看成是亚洲抵抗主义法学运动的声明。它充分表达了近年亚洲抵抗主义法学运动的基本主张和精神。
可以说，没有铃木敬夫教授的中介作用，亚洲相对主义人权法思想的系统性和联贯性至今还不会被人们所认识。铃木敬夫在推动亚洲法思想的交流和发展方面的重要桥梁作用已经得到亚洲法学界的普遍赞誉和尊重。近年来，经他介绍的亚洲各国法学者已达近百人。他花费大量的宝贵精力集中关注亚洲法学界的最新发展动态，并及时地将各种成果信息传播给各国的法学者。做这种介绍和传播性工作，需要有非凡的献身精神。他数十年如一日默默地在亚洲法学园地中的耕耘，终于赢得了各国法学者的应有的赞誉和尊重。他正在编译的《现代中国人权论》一书已经问世。这是他向亚洲法学界奉献的又一珍贵礼物。笔者相信，铃木敬夫教授不仅架起了亚洲人权法思想的桥梁，而且还会为巩固这一精神纽带发挥更大的作用。
原载《中国法学》1995年第5期
一、沈在宇：呼唤人道尊严与抵抗权
沈在宇是当代韩国相对主义法学派的重要代表，韩国著名的法哲学家和刑法学家。1958年毕业于高丽大学校法科大学后，在该校攻读硕士学位。其硕士论文为《关于法的效力的考察》。1966年赴西德马堡大学等学校进修。在德国著名法哲学家W．迈尔霍夫的指导下完成博士论文《抵抗权与人间的尊严》（1973年）。沈在宇博士现为高丽大学校法科大学教授、法科大学学长；曾兼任韩国法哲学会会长等职。其代表作有《相对主义法哲学的意义及其界限》（1964年）、《不法非难与责任非难》（1979年）、《T．霍布斯的法思想》（1976年）、《法国人权宣言规定的刑事法的原则规范》（1980年）、《人间尊严的法理与国家伦理》（1985年）、《孟子的易姓革命论》（1990年）、《抵抗权》（1991年）、《人间尊严与抵抗权在韩国》（1992年）等。作为法学家，沈在宇的研究兴趣涉及多学科领域。其法思想的主线是异常鲜明的，这就是努力唤醒韩国人民的抵抗权意识，通过推进韩国的民主化进程，改善韩国的人权状况，维护人的尊严。沈在宇教授在韩国和亚洲法学界的影响仍在不断扩大。在人权法思想方面，其研究成果逐渐引起普遍关注。
1．相对主义法哲学的意义和界线
沈在宇对相对主义法哲学的贡献在于他成功地将相对主义与民主主义紧密地结合在一起，增强了人们对相对主义的认识和信心。他认为民主主义的哲学就是相对主义的。只有相对主义是能够使民主主义合理化的唯一理论武器。相对主义理论为民主主义提供了哲学思想的基础。在现代条件下，民主主义不断受到法西斯主义和全体主义独裁思想的威胁，宣传相对主义会有助于加强和维护民主主义的根基。
以抵抗权论来补充相对主义理论，这是沈在宇对相对主义的民主主义论的一大贡献。现代政治史表明，民主主义自身有可能导致独裁主义的产生。沈在宇指出，在民主主义的美名下推行国家的监狱化，已经为现代史所反复证明。穷极的民主主义是国民主权的民主主义即多数政治的民主主义。但在多数政治下，有可能出现多数人会支持独裁主义上台的事情；有可能出现多数人选择独裁主义政策的事情。在多数决定作为现代民主主义的重要原则的条件下，相对主义的普遍宽容应当有明确的界限。这就是对不宽容的事情不能采取宽容的态度。根据以国民主权为前提的穷极的民主主义原理，如果取得了多数人的支持，无论什么样的政权组织形式都可以建立。这种民主主义实际上是“无主义”。根据这种民主主义，产生独裁政权或选择独裁政策的可能性是存在的。当然，独裁政权或政策要想继续长期存在下去，能否再继续得到大多数人的支持，这不是个问题。但就民主主义的温床内产生独裁主义而言，这个问题应当引起坚持相对主义理论原则的人们的高度警惕。拉德勃鲁赫曾经极力推崇穷极民主主义。这对于相对主义者来说，就需要考虑在承认国民主权原理的穷极的民主主义的同时，如何保证在大多数人选择了独裁主义以后，有可能再使独裁主义垮台。当然，如果在独裁主义被大多数人选择以后，能够继续实行穷极的民主主义的各项实质性要素，如法治主义、权力分立制度、思想言论自由、平等多数政党制度等，独裁主义肯定会迟早再由多数人决定而垮台。但是，即使在这种情况下，仍然有一个如何尽快取消独裁主义的问题。人民的大多数如果选择独裁主义，这是人民的权利。但这种选择又不能代表少数持异议的人们的意见。特别是当大多数人选择了独裁主义以后，上述民主主义的各项实质性要素往往或被取消，或者根本没有确立。大多数人通过暴力手段推翻前政权而建立新的独裁主义政权的现象也是现代史上的事实。对此，沈在宇强调，为了坚持民主主义思想和原则，要在大多数人选择了独裁主义以后再尽快使独裁主义垮台，就必须坚持抵抗权原理。只有保证人民享有抵抗权，才能排除已经确立的独裁主义。沈在宇反对将“数”的多少当作“正当”的尺度。他认为在这个问题上相对主义又可以弥补多数政治的缺点。要守护民主主义，不能完全依靠“多数之力”，而要依靠“正义之力”。如果正义之力被多数之力压倒的话，民主主义就是极大的悲剧。多数人一旦丧失了正义的方向时就会产生“民主主义的实力决定主义”，即另一种形式的专制主义。导致此种现象出现的原因，是价值虚无主义立场。相对主义不应该是价值虚无主义。为此，沈在宇认为将正义的要素置于比法的安定性要素的地位更为重要的地位，有利于保护民主主义不发生质变。正义之力的集中表现形式就是抵抗权。
沈在宇在充分肯定相对主义法哲学的价值和意义的同时，指出了相对主义法哲学的局限性以及克服这种局限性的方法。以正义哲学、特别是以抵抗权论来补充相对主义和民主主义，这应该说是发展相对主义理论的正确道路。沈在宇发现了这一道路。这是对相对主义的重大贡献，也是对人权法思想的重要贡献。要保证民主主义始终有利于维护人权自由而不发生异化，正义哲学的抵抗权论就是不可或缺的。
2．人的尊严
人权思想在本质上就是维护人的尊严的思想。沈在宇关于人的尊严的理论构成其抵抗权论的基础。
人的尊严的维护需要有起码的生存条件。关于人的尊严所必备的实存条件，沈在宇提出了主观和客观条件相结合的问题。他认为人作为人存在，必须具备两方面的实存条件。一方面是客观的实存条件；另一方面是主观的实存条件。客观的实存条件是指人的生存所必要的客观要素，诸如生命、身体、财产、名誉等。刑法上所保护的权益大体上都同这些客观的实存条件相关。然而，只有这些客观的实存条件得到保护还是不够的。主观的实存条件也需要得到保护。主观的实存条件是指人要活得像个人的条件。这就是作为人权要成为宪法上的保护权益。
沈在宇强调人的尊严应当被作为法的特殊价值来对待。人成为具有自律性的自由存在，也就是成为尊严的存在。这种人间存在必须被当作目的和本体来尊重。如果把人当作动物或物一样的手段来使用，就是对人的尊严的侵害。因为人不是单纯的动物或物，人是人格的所有者，在法律上讲，这种人格和人的尊严属于特殊的法价值，即作为主观实存条件的人权。在自由民主的法治国家中，国家在宪法上负有尊重人权和保护人权的义务。如果国家违反宪法上的义务，滥用权力，弹压和剥夺人的基本权利，人就不可能作为以自我为目的的存在得到尊重，从而成为实现国家目的的单纯手段。在这种情况下，人不过是国家的单纯统治的客体从而丧失了统治主体的地位。丧失了作为人的主体性的国民不过是作为实现国家目的的手段而存在的奴隶。沈在宇指出，在过去的韩国以及其他全体主义国家和独裁主义国家中，大家都成为现代版的国家奴隶。这种侵害人的尊严的现象必须改变。为了维护人的尊严，国家必须将国民作为目的来尊重，正如在人与人的关系中，人应当作为目的相互尊重一样。这是因为人在成为国民以前首先是作为人而存在。沈在宇强调，要保证国家尊重人权，就必须建立一套防止国家权力滥用的制度。其中，制度化的抵抗权是至为重要的。抵抗权是维护人的尊严的最根本的武器。
3．抵抗权及其类型
当国家放弃了保护人权的义务，滥用权力侵害人的尊严的时候，就产生了如何防卫侵害人权的问题。这个问题就是沈在宇所强调的抵抗权问题。关于抵抗权的概念，沈在宇是这样表述的：“抵抗权是防御国家滥用权力造成人权侵害的手段。此时使用暴力的行为，如同在正当防卫中使用暴力一样，在法上是被允许的，且是正当化的。”值得注意的是，沈在宇在讨论抵抗权概念时强调暴力手段的重要性。
沈在宇强调暴力抗争的思想主要是针对专制主义国家包括实现宪政改革和民主化以前的韩国。他认为20世纪的时代特征在于缺乏政治上的宽容的伦理。人类对于异己的思想、异已的信仰、异己的肤色、人种和民族等缺乏宽容精神，以异己为由而虐待人，弹压人，榨取人，甚至把人当作动物一样虐杀。在世界的许多地方，这种野蛮的非人道行为是根据国家权力恣行的。在这种情况下，就有必要通过抵抗权的行使来保护人的尊严。当国家的权力剥夺和弹压人权时，人的尊严丧失了，法的价值也就丧失了。人与国家的关系被颠倒了。人本是国家的目的，现在倒变成国家的手段。为了恢复法的价值即人的尊严，将被颠倒的人和国家的关系再颠倒过来，就必须积极行使抵抗权。
沈在宇将抵抗权分为两类。一类是预防性抵抗权；另一类是报复性抵抗权。前者是拥有事前防止国家权力滥用的机能；后者是在防止失败的情况下于事后拥有试图恢复原状的机能。防止机能与恢复机能表明预防性抵抗权和报复性抵抗权的区别。
沈在宇还根据宪法规定提出“制度化了的抵抗权”和“未制度化的抵抗权”。前者也称为“宪法内的抵抗权”，后者也称为宪法外的抵抗权。他认为宪法上规定的权力分立制度、宪法法院制度、弹劾制度、议会制度、选举制度、司法独立、多数政党制度、言论、出版、集会、结社的自由、表现、批判、反对和示威的自由等都有助于防止国家权力的滥用，都具有“制度化了的抵抗权”的机能。至于宪法上没有规定的、或宪法规范在现实中不能发挥效力的场合，就需要援用“未制度化的抵抗权”，即宪法外的抵抗权。宪法内和宪法外的抵抗权的机能和目标是同一的。这就是争取、守护和恢复能够尊重和保护人的尊严的法治国家。这两种抵抗权的关系是相互补完的力学关系。当宪法内的抵抗权充分发挥机能时，宪法外的抵抗权就没有起作用的余地。相反，前者抵抗权的机能如果弱化，后者就会强化。法治国家的水准如果下降，抵抗权的水准就会上升。宪法内和宪法外的抵抗权作为法治国家的构成要素、正在成为法治国家宪法的构成原理。
沈在宇的抵抗权理论中有许多积极的因素。他提出作为反对权的抵抗权、作为维护宪法权利的抵抗权和作为人权的抵抗权。这些概念对于论证抵抗权有着重要的意义。但他的抵抗权理论中也存在着难以克服的矛盾。他将作为反对权的抵抗权视为宪法所允许的合法性暴力行为；同时又不主张在目前韩国行使具有暴力特征的抵抗权。他一方面承认有宪法内的抵抗权和宪法外的抵抗权，另一方面又反对在目前韩国实行宪法外的抵抗权。他一方面承认抵