第二章
目 录 导论 《论语》四道与新仁学四主义 一、《论语》仁道与人权主义
二、《论语》恕道与宽容主义
三、《论语》义道与抵抗主义
四、《论语》政道与新宪政主义
1.1 双向法治秩序与基本人权体系
2.1 宽容的思想与思想的宽容
2.5 爱的权利与规制缓和
3.1 儒学与荻生徂徕的作为主义法思想
4.1 定分修权与宪法正义
在古代中国,不仅儒家赞成良心自由和思想言论自由,而且道家和古典法家人物也赞成良心自由和思想言论自由。法家早期人物子产不毁乡校的鼓励思想言论自由的做法深受孔子的推崇。孔子因子产宽容思想言论自由而称誉其为仁人。
良心不可抑,人心不可撄。压制良心人心的暴政措施只会招致更大的反抗。庄子说天下脊脊大乱,罪在撄人心。庄子对人心的理解如同孔子对人心的理解相似。庄子认为人心的特点在于能够排下进上,约柔刚强,热火寒冰。其居静而渊;其动具而天。人心思想的强健不拘远非暴君所能理解。“偾骄而不可系,其唯人心乎!“(《庄子》)良心自由思想自由的特征就在于俯仰之间,再抚四海之外。对于能够冲天入地、排放四海的人心思想只能允许其自由。你不允许它自由也办不到。人心自由不羁实为天之所赋。对于此种天赋自由必须加以保护。正因为人心具有不可剥夺的自由本性,真理才有可能被认识和发现,世界才有可能趋于美善和光明。遵循良心,以仁爱之心待人,则能宽宏容众,推忠施恕,使人人各有其当,各得其宜,形成互不相侵的自由景象。《泰誓》说其心休休,其如有容。彻底的宽容理论必须是从坚持良心自由原则出发的。良心自由观念构成宽容主义的基石。
二、宽容思想与分殊共和
宽容思想还必须坚持“和”与“分”观念。“和”“分”观念确立的前提在于认同思想的多样性和人群的多样性。人虽然均有天赋良心善端,但后天所形成的对事物的观点看法必然有很大不同。这一方面是由于后天环境对人的影响所决定,另一方面也由于后天所受教育和智识学思的水平所决定。学与不学,思与不思有很大的差别。孔子讲不学有六弊,不思则罔。学无涯,思无涯,从而人生追求和真理追求也无涯。儒家正是在承认后天思想的差别性的基础上认为人会有群分。物以类聚,人以群分,这是自然之理。思想的多样性 决定人群必有分。同思者易同群,异思者易异群。对于不同群分的人们,法律共同体必须维护基于思想自由而形成的异群异分的权利。群分自由的重要内容之一是集会结社自由。对良心表现自由的宽容还必须表现在维护集会结社自由方面。集会结社自由是良心自由的必然要求,也是良心表现的重要途径之一。对于不同群分的人们只能通过教育来引导。而且引导的前提在于承认群分的合理性和必然性。教育的目的在于提高群分的质量,而不是统一划一。对于同一事物必然会形成不同认识。理一而分殊。有理必有分,无分则无理。承认人有追求真理的权利,也必须承认人有群分的权利。
宽容原理不仅承认有追求真理的权利,而且承认人在掌握真理方面的相对性。任何宣称自己掌握了绝对真理的人不是狂妄自大,便是失去理智。根据儒家学以成人的原理,知无涯,学无涯,人不可能掌握绝对真理。人只能逐渐接近绝对真理。成圣人成仁人是一个漫长的终生不止的追求过程。儒家所讲“立人极”,是旨在强调人应当不断地无止境地追求真理,成为圣人仁人。孔子反对意必固我,而主张毋意、毋必、毋固、毋我。意必固我是我即真理的自大狂表现。儒家对人在掌握和认识真理方面的能力是持相对主义态度的。对于其他各家各派,孔子向来主张虚心学习,宽容相待。孔子一生不仅向老子学习,推崇蘧伯玉和郑子产,而且诚恳表示“吾不如老圃,吾不如老囿。”以宽容博大的胸怀和虚心向学精神对待不同学派,这是儒家学以成人原理的重要主张。
狂妄自大是引发残忍和迫害现象的重要原因。学者狂妄自大则不能兼容博通,从而会导致思想隔绝阻塞。当政者狂妄自大则会残酷镇压不同政见,从而导致政局动乱不安。古今中外压迫异议的现象大多源于狂妄自大。狂妄自大者被其幻觉和狂热所驱动,不承认任何其他思想或学说的真实性。正如卡斯特利奥指出:“人们是如此坚信自己意见的可靠性,或者更确切地说,是他们的错觉肯定了他们自己意见的可靠性,以至于常置别人的意见于不顾。狂妄自大产生残忍和迫害,因此,一个人将不会容忍其他人在任何方面持不同的意见”狂妄自大源于不能虚心向学。孔子讲好信不好学其蔽也贼,好刚不好学,其蔽也狂。贼狂之人当政易于迫害异议者。
儒家的相对主义的宽容思想主张理一分殊。同一道理会有不同表现形式。人们自认为掌握的道理即便是真实的,也不过是真理的某个侧面。理一分殊,道一分殊。在求理求道的过程中人只能无限接近全理全道,而不可能掌握全理全道。如果说有谁掌握了全理全道,那就是上帝,是超人的外在神圣力量。儒家相信天帝是超人的。孔子虽然认为人能成仁人成圣人,也不过是讲要知天命,尽人事。任何狂妄自大地认为自己掌握了绝对真理的人是对上帝的亵渎。如果因此进而以暴力否定他人对真理的追求权利,则必会引发神人其愤,终会自取灭亡。
儒家的相对主义宽容思想的深刻性表现为高度重视智识学思的重要性。孔子讲“忠有九知”。知忠必知中,知中必知恕,知恕必知外,知外必知德,知德必知政,知政必知官,知官必知事,知事必知患,知患必知备。九知的内容及其关系在于:内思毕心为知中,中以应实为知恕,内外恕度为知外,外内参意为知德;德以柔政为知政;正义辨方为知官;官治物则为知事;事戒不虞为知备。只有通过努力学习达成九知才能做到忠诚于良心人道。九知须从良心开出,由内到外,才能逐渐达成知德。知德后才能治平政事,有备无患。毕心应实,恕度参意是实现德政的前提。九知都离不开学思。不学不能致知,不思无以毕心。尽良心致良知的关键在于学与思。通过学思体悟良心,尽毕良心,充分发挥良心在政务人事方面的积极作用。德政必然是基于良心的宽恕之政。划分柔政与苛政的标准是看能否宽容不同政治见解和异议。正义的政治制度应当是能够维护良心自由的制度。至少应以良心自由为立政制宪的元状原则。承认自我有良心自由,也应承认他人有良心自由。在共同接受良心自由原则的基础上才能实现仁政德治和宪政法治。宽容不同政见和异议的德政原理需要深入学思才能真正领会。只有勤学思,致良知,方能树立相对主义的宽容思想,实现宽容政治。
具有不同思想和分属不同群体的人们在进入法律共同体以后需要和平共处。宽容是共和原则的要求,也是达成共和的重要方式。儒家主张的和而不流、和而不同思想对于建立现代宽容的宪政有重大意义。和而不流、和而不同强调的是天下共化于和,而不是共化于同。儒家的大同理想应当理解为大和理想。大同理想世界绝不是统一思想统一行动的军事专制世界。不同思想和平共处的世界才是大同世界。如果将大同世界理解成取消良心思想自由的世界,那是对儒家思想的莫大误解。孔子讲君子和而不同,小人同而不和。君子和而不流,强哉矫。求和不求同,这应当是立政制宪所坚持的原则。张载说:“和斯利,乐斯安。”(《正蒙·至当篇》)王夫之解释说:“顺心理而直行,和于人心而己心适矣;安而利,孰得而挠之!退让为节,直清为守,合斯二者而后可以言礼。”(《张子正蒙注》)“顺心理”应当是顺守良心自由的道理。只有顺守良心思想的自由。小至二三人的群体,大至社会和国家,都有一个存异求和、存分求和的问题。和的前提是因为有异有分。宽容异分思想是共和原则的根本要求。坚持分殊共和,这是根据儒家思想提出的符合现代宪政民主要求的宽容原则。由良心开出宽容;由宽容开出新外王的共和事业。共和制度的根本思想来自宽容原理。
知识与宽容的关系不仅为儒家所重,而且为道家所重,老子说过:“知常容,容乃王,王乃道。”(十六章)学思求知是达成博大宽容胸怀的唯一途径。宽容方能致王政,致天道。天人同德和天象人性的观念是中国传统文化中极可宝贵的重要资源。天道人道是一致的。讲求宽容精神是人道天道的共同指向。
三、宽容与大心大志
“大心”是宽容原理的一个重要范畴,以宽容致天道,也可以说成是以大心致天道。荀子说:“君子大心则天而道”(《荀子·不苟篇》)什么是“大心”呢?“大心”是以天地为本之心、参赞天地之心,与天地相似之心。老子主张“天大、地大、人亦大。”大心也就是以天地为楷模的宽容之心。《中庸》说:“唯天地至诚,为能尽其性,能尽其性,则能尽人之性,则能尽物之性。则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育,则可以与天地参矣!”(第二十二章)尽人性,尽物性,赞天地生生化育之恩,以宽容博大的胸怀待人接物,此种心境便是参赞天地之心。何谓以天地为本之心呢?天地生人赋以人性,也必求人能尽性生活。不违天道地道,学习天地博大博爱精神,以仁爱之心待人,此种心境便是以天地为本之心。《礼记》说:“人者,天地之心也,五行之德也,食味、别声、被色,而生者也,故圣人作则,必以天地为本。”(《礼记·礼运篇》)何谓与天地相似之心呢?《易经》说:“与天地相似,故不违,知周乎万物,而道济乎天下,故不过。旁行而不流,乐天知命,故不忧;安土敦乎仁,故能爱。”知周万物、道济天下和博爱众生之心便是与天地相似之心。因此,以天地为本之心、参赞天地之心和与天地相似之心都是大心的表现。其核心内容是宽容博爱天下众生。大心也可谓宽容博爱之心。亦即良心的扩大和发展。
大心之所以重要,因为世人常被见闻所局限,不能容忍依其见闻难以理解的思想观点和事物现象。求得大心才能摆脱见闻之狭隘,从而宽容非其见闻所容之事。大心与宽容异常思想的关系在张载《正蒙》中讲得比较清楚。张载说:“大其心则能体天下之物,物有未体,则心为有外。世人之心,止于闻见之狭。圣人尽性,不以见闻梏其心,其视天下无一物非我,孟子谓尽心则知性知天以此。天大无外,故有外之心不足以合天心。见闻之知,乃物交而知,非德性所知;德性所知,不萌于见闻。”(《正蒙·大心篇》)被见闻所梏和局限住以后,会导致狂妄自大和不宽容。依从德性体容天下事物,摆脱闻见之狭,这是实现宽容的重要方法。每个人的见闻之知都是有限的。对于自己难以理解和接受的思想观点和良心表现应当根据德性的大心来体知和宽容。以德性所知弥补见闻所知的道理在《正蒙》中还未讲透。区别德性所知和见闻所知,有助于提示知识和真理的相对性,克服那种认为只有我之所知为真理的绝对主义观点和良心表现方式,这是新仁学的宽容主义理论所应致力于深入阐明的问题。
立大心要求志于道,据于德,依于仁。志于道可谓志于人道天道。据于德是据于德性所悟所知。依于仁是依于仁爱博爱之心。立大心树大志是为了维护人格尊严和兼爱天下。立大心要求既不以己心强制他人之心,也不以己心屈从他人之心。树大志要求既不以己志夺取他人之志,也不以己志卑顺他人之志。立大心树大志应当尊重人的心志自由和精神权利。压制人的思想言论自由是对人的人格精神权利的严重侵害。心志不可欺,人格不可侮,这是儒家恕道思想中的一个基本认识和主张。大心大志的主张表现出人格独立的高贵精神和容分恕异的宏大气魄。孔子说过:三军可以夺帅,而匹夫不可夺志。孟子倡导的大丈夫精神是富贵不能淫、贫贱不能移、威武不能屈、名利不能动的独立人格精神。人生在世心志最为珍贵。心志自由应当是上下与天地同流和塞乎天地之间。大心大志要求尊重和维护人的心志自由和精神权利。心志不羁是人格尊严的重要表现。建立人格尊严,须先保持心志自由,不卑不亢,平等待人,容分恕异。
立大心树大志可以成为与天地同大同德的“大人”。《易经》说:“夫大人者与天地合其德,与日月合其明,与四时合其序,与鬼神合其吉凶,先天而天弗违,后天而天奉其时。天且弗违,况于人乎,况于神乎!”(《易经·文言传》)由此,大心大志亦可以说是大人之心和大人之志。大人之心也是天地之心。此心具体说来就是“在天地则盎然生物之心,在人则温然爱人利物之心”(朱子《仁说》)以盎然生物之心和温然爱人之心待人接物,自会生长出宽容忠恕的精神和恢宏阔大的品质。
大人是能够体物察情和宽容恕人之人。要成为大人须“先立其大者”。何谓“先立其大者”呢?就是先确认良心思想自由是天赋权利。思与不思以及如何思想全由自己决定,别人不能也无法强迫自己去思考,或不思考,或相信某种观念,或放弃某种观念。明确和充分地认识和认同良心思想自由是人的天赋权利这一道理,即为“先立其大者”。孟子在论述心志自由的特性时说:“耳目之官不思,而蔽于物;物交物,则引之而已矣。心之官则思,思则得之,不思则不得也。此天之所与我者。先立其大者,则其小者不能夺也,此为大人而已矣。”(《孟子·告子上》)明确认可心之官则思的道理,维护良心思想的自由,完成廓然宽宏的人格,这就是大人心志的具体要求。良心思想自由是天之所与,天之所赋。认识到这一点,就应当对异议抱以宽容的态度和维护异议者的天赋自由权利。
立大心树大志需要站在构建容分恕异的宪政框架的设计者立场上坚持维护忠诚的反对派的权利。忠诚的反对派观念是传统儒家思想中一个值得继承和发展的观念。忠诚的反对派是基于对基本立国原则(良心的平等自由原则、法治原则、正义仁爱原则等)的忠诚而形成的反对当政者政策的人。经典儒家大师都是当时的著名持不同政见者,受到当政者的歧视和迫害。然而,在儒家的忠诚的反对派思想的推动下中国古代官制中专门设有“谏官”一职,专挑当政者的毛病。如果将中国古代谏官制同现代民主国家中的反对党制度相结合,则会形成符合现代宪政精神的忠诚的反对派理论和制度,在这方面,儒家的宽容思想可以提供重要的资源和理路。只有建立容忍反对派的宪政制度,才能做到“聪明睿智,足以有临;宽裕温柔,足以有容”(《中庸》)。
四、宽容与立人达人
构建现代宽容主义原理,还应特别重视儒家“己所不欲,勿施于人”的忠恕思想。
“己所不欲,勿施于人”思想包含有以下几点内容:一是认同人心自由平等。自己所不欲者不能强加给别人。二是依据常理推定,对于不利事物存在普遍性认识。特定社会和特定时代的人们对于什么是有利和什么是不利有大致共同的看法。如杀伤人不利、阻塞言路不许说话为不利、违背良心损人害人为不利等。不想别人压制自我的思想言论自由,就不应去压制别人的思想言论自由;不想别人侵害自我的人身权利和其他基本人权,也就不应去侵害别人的人身权利和其他基本人权。三是无害于他人。在与他人关系中不能以自我为主宰和自以为是。每个人都是独立的平等的,应当尊重他的独立人格和尊严。“己所不欲,勿施于人”是从消极方面确定行为方式的标准和人际关系的界限。其中心观念就是无害于他人。无害于他人是自我自由行为的界限。法国《人权和公民权宣言》规定:自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。(第四条)中国儒家思想对于无害于他人的行为也是给予鼓励和宽容的。如果将此原则上升为尊重他人自由权利的原则,则更有利于阐释宽容主义原理。
儒家的“己所不欲,勿施于人”的思想对于庄子影响甚大。庄子的自由观便是由此发展而来。孔子的门徒子赣说:“我不欲无加诸我也,吾亦欲无加诸人。”(《论语·公冶长》)无加诸我与无加诸人主张的是人人自由,互不侵犯。孔子恕道思想由子赣传之田子方,再传至庄周,发展为“在宥天下。”庄子在宥天下的宽容的自由思想已经体现出自由主义原则。
儒家的宽容思想是比较彻底的。“己所不欲,勿施于人”的原则被广泛运用于处理各种人际关系。一个具有宽容精神的人应当是在上下、左右、前后各种关系中坚持尊重他人自由权利的人。《大学》说:“所恶于上,毋以使以;所恶于下,毋从事上;所恶于前,毋以先后;所恶于后,毋以从前;所恶于右,毋以交于左;所恶于左,毋以交于右。”以一种宽厚谨慎的态度时时处处注意尊重他人的自由权利,这是可以从儒家学说原则中得出的要求。己所不欲勿施于人的义务是建立在承认他人自由权利的基础和前提之上的。己所不欲勿施于人当然是一种义务,但儒家对这种义务的重视源于对他人良心自由权利的尊重。如果不承认人的基本自由权利,也就不会产生无害于他人的义务思想。
己所不欲勿施于人的观念最终是为了立人达人。所谓立人达人是使人树立独立的人格尊严和享有充分的自由权利。儒家关于己欲立而立人,己欲达而达人的观点从现代人权理论出发可以解释成有利于发展人权自由的原则。自己想要有充分的自由权利,也应当允许别人享有充分的自由权利。己欲立人权,也应当立人之人权。己欲达自由,也应达人之自由。己立立人、己达达人的观念对于构建宽容理论和人权理论是十分重要的。这应当被视为元状元约中坚持的原则。参与立契的各方应当共同接受这一原则。这一原则的根本观念是要维护平等。己立立人己达达人的平等自由原则一旦得到确认,就会为宽容思想提供强有力的支柱。
立人达人的原则性追求应当是要确立良心思想自由的崇高地位。立人自由和达人自由构成宽容原理的终极关怀。儒家学说重视“立命”。立命的内容是广泛的,其核心是要确立良心人格。儒家的立命观注重超越人的生存结构的局限,强调精神意义上的立命。从现代安身立命权的观点看问题,此种立命观当然应包括肉体上的立命和精神意义上的立命两个方面。孟子讲立命时,强调尽心知性和存心养性对于认识人命天命的重要意义。立人应当助人立命,确立良心自由和人格权利。能立命者方能立人。
达人观念在儒家学说中的高度表现是参与治国平天下。达已达人的原则要求自己享有参与治平权利的同时,要允许和维护他人的参与治平权利。参与治平权利包括担任官职的权利(被选举权)、选举权、批政评政权、罢免权、知情权、投票权、建议权、自治权、参与公决权等。根据儒家学说,能够参与治国平天下是达的高度表现。儒家主张每个人都应当修身治平,做好参与治国平天下的准备。因此,参与治平的政治权利是内在于儒家学说中的。参与治平是良心表现自由在政治领域和共同体生活中的必然延伸。因此,宽容不仅要宽容他人的良心思想自由,而且要宽容他人的治平参与自由。
己立立人己达达人和己所不欲勿施人的思想都体现出“推”的思维方式。推己及人的推理方法是建立于人皆平等的良心自由之中的。正是由于确立了良心的自由平等原则,才有可能从无害于己推理到无害于人,从立己自由推理到立人自由,从达己权利推理到达人权利。基于良心的自由平等原则,可以由内而外、由身而国、由国而天下推理开去。如此,则宽容精神可以贯彻始终,广及各类基本权利。如此,则宽容中能充分体现仁爱兼爱周爱博爱的人道精神。
儒家关于要求统治者实行宽容政策的主张值得加以改造和继承。《论语》讲“宽”均是针对统治者的不宽容政策而发的,讲究宽容是为了批判当政者压制思想言论自由和施行暴政的不宽容做法。孔子说“居上不宽。为礼不敬,临丧不哀,吾何以观之哉?”(《论语·八佾》)又说“宽则得众,信则民任”,(《论语·尧曰》)宽容不仅要讲一般人之间的相互宽容,更应当强调政府对异议者的宽容。
推己及人的宽容思想源于不忍之心。有不忍人之心方能实现不忍人之政。不忍人的宽容政治也就是仁政德政。仁政德政应当是能够认同和容忍忠诚的反对派原则的政治。根据儒家的仁政德政思想,应当承认不同群体人们的利益、态度和信念是相互冲突的。此种冲突应当被接受为法律共同体得以建立和维持的正常条件。不承认利益、态度和信念的冲突,就不能正确认识双向服从秩序的必要性和合理性。在各种冲突中,治者与被治者的冲突最显著。统治集团形成以后会形成其特殊的利益、态度和信念,而同民众的利益、态度和信念发生冲突。要将此种冲突维持在双向服从秩序所允许的框架内,就必须依据立人达人的宽容原理抑制统治者的非法行为,保护异议者或反对派的表达自由。历史证明统治者的思想观念和行为方式极易趋向违背仁义礼智信的原则。这就需要允许专门同当政者唱反调的“谏官”和反对派的存在。一个强大的忠诚的反对势力的存在是阻止统治集团走向暴政道路的有效障碍。它可以迫使统治者推行符合立人达人原则要求的政策。容忍和推动反对派势力的存在和发展的过程,也就是立人达人的过程。己立立人和己达达人正是在维护容忍反对派的宪政框架中得以实现的。
五、宽容与不宽容者
对于不宽容者应否宽容的问题一直是中国传统文化中探讨的问题。从现代人权理论出发,对此问题应作仔细的勘别和疏理。
宽容是有限度的。对于超过宽容限度的行为,儒家一向主张不能再宽容。孔子讲“是可忍,孰不可忍也?”(《论语·八佾》)问题在于什么事情应忍,可忍,什么事情不应忍,不可忍。
宽容是要宽容什么?这个问题应弄清楚。宽容是要宽容良心思想及其表现自由。这涉及到对思想的宽容和对行为的宽容两个方面。
对于异议思想甚至不宽容的思想必须持宽容的态度。宽容者应当肯定和维护不宽容思想的发表权利。坚持良心自由、思想信仰自由、学术自由、宗教自由、言论自由出版自由等基本人权是同不宽容思想作斗争的前提。人们往往将自己的思想学说视为正统,将异己的思想学说视为异端。就思想发展而言区分正统与异端是不可避免的。有二端之争,方有学术进步。在维护良心表现自由的前提条件下坚持同异端学说思想作斗争,这是学术思想健康发展的正道。
孔子说:“攻乎异端,斯害也已”(《论语·为政》)对于此语,可作多种解释,甚至得出不同结论。关键在于如何理解这里的“攻”和“已”。一是如果将“攻”解为“治学钻研”将“已”解为“而已”,可得出“钻研异端,即为祸害而已”的结论,这是反对钻研异端学说。二、如果将“攻”解为“治”,而将“已”解为“止”,可得出“钻研异端,其害可止”。这可以成为赞成钻研异端的主张。如果说钻研异端明其弊害后,异端之害人者可止的话,这是不反对说。如果说,钻研异端,可明白自己所持学说的偏颇,从而学术弊害可止的话,这也是不反对说。三、如果将“攻”解为“攻击”,将“已”解为“而已”,可得出“攻击异端,即为祸害而已”的结论。这是反对攻击异端。如果说:“攻击异端”是要压制异端的发表自由,此种攻击当然是要不得的。如果说“攻击异端”是在维护学术自由的前提下进行学术批判,此种攻击当然是必不可少的。四是如果将“攻”解为“攻击”,而将“已”解为“止”,则可得出“攻击异端,其害可止”的结论。孙奕说:“攻,如攻人恶之攻。已,止也。谓攻其异端,使吾道明,则异端之害者自止。如孟子攻扬、墨,而扬、墨之害止是也。”康有为认为此说:“义亦通,”尽管康有为倾向于将“攻”解为“治”,(康有为《论语注》)我以为此说可能最符合孔子的宽容思想和坚持学术原则的一贯主张。对异端进行学术批判的前提应当要研治异端,了解异端,明确异端的论点和论据及其历史沿革。因此,“攻乎异端”如果仅为学术批判和思想斗争的话,应当允许研读异端。研读异端的学术自由是进行批判异端的前提。不允许研读异端,何有批判攻击可言!对于孔子“攻乎异端”的观点的理解,应当同坚持学术自由的原则相结合,这更符合孔子关于学思求知、学教不倦、和而不同、居上当宽,容人容众,讲学自由等一贯主张。对于不宽容者,儒家似乎倾向于“出乎尔者反乎尔”,以其人之道还治其人之身。这主要是针对那些已经作出不宽容行为的暴君独夫而言的,当然也包括其他一些不宽容行为者。张载说:“挤人者人挤之,侮人者人侮之。出乎尔者反乎尔’理也;势不得反,亦理也。”(《正蒙·有德篇》)王夫之解说,这是不仁者无礼者所应得。儒家讲“出乎尔者反乎尔”,主要是一种事实陈述。作为价值取向,也是在不得已情况下而为之。一般说来,儒家和佛家、基督教思想相似,反对以恶还恶、相报无己。孔子说:“宽柔以教,不报无道”。(《中庸》)王夫之说:“反则成乎相报无己之势,自反而无难于妄人,君子自尽容物之理。”(《张子正蒙注》)儒家针对暴政暴君提出的出尔反尔主张实际上是一种抵抗权思想。
根据儒家思想,已为不宽容行为的人应当受到惩罚。惩罚应注意既彰之罪与未彰之罪的区分。张载说:“以知人为难,故不轻去未彰之罪;以安民为难,故不轻变未厌之君。”(《正蒙·作者篇》)不宽容不宽容者的惩罚行为本身也是应有限度的。限制的原则是本于仁义。对于不宽容者的惩罚行为所造成的祸害不应大于恶于受惩罚者的不宽容行为所造成的祸害。这里有一个司法上的自由裁量权限的问题。疑罪从去,疑功从予。这是传统儒家的一贯主张。
在对待不宽容问题上,良心的自由平等原则应当始终得到贯彻执行。因公共秩序和共同安全的理由需要对良心表现自由进行限制时,应当坚持良心的平等自由原则的优先性。这种限制本身的确立不能基于对某种思想信仰的偏好或偏见。“罢黜百家独尊一术”的做法显然有悖于儒家思想原则和宽容原理的。
宽容者有权利不宽容那些已经作出不宽容行为的不宽容者,这一点在儒家学说和现代西方宽容理论中都是肯定无疑的。问题在于:当作为不宽容者的个人要集合成团体时,当不宽容仅停留在思想主张上而尚未表现于行动中时,该不宽容团体有否权利抗议对它的不宽容?当代西方思想家罗尔斯在讨论这一问题时,没有详细区别不宽容思想与不宽容行为。作为一项原则,应当强调不论是个人还是团体,如果不宽容仅为思想主张,都有权利抗议对其不宽容主张的不宽容。如果不宽容已经表现为行动,那么宽容者有权利对此不宽容行动采取不宽容措施,而不管其出于个人,还是出于团体。一个不宽容团体有权利抗议对其不宽容主张的不宽容,而没有权利抗议对其不宽容行动的不宽容。在不宽容不宽容者时,良心表现自由的原则必须得到维护。与其杀不辜,宁失于有罪。只要没有对自由人权本身构成直接危险时,不宽容者不应受到不宽容的待遇。但对于那些坚持以暴力压制良心且在历史上和事实上已作出不宽容行为的不宽容团体,如纳粹政党和前苏联东欧执政党等专制主义团体,人们有权利要求申张正义和在法律上对它们作出应有的限制。不宽容不宽容团体问题通常置于特定时代和特定社会条件下来认识和理解。这是仅靠理论推理所难以解决的须依具体环境而决定的实际操作问题。
然而,根据儒家的良心自由平等原则来处理不宽容问题,重要的是应相信良心和法治的力量。只要确信良心的自由平等原则并依此建立能够有效保障自由的宪政制度,此种自由制度的稳定性所产生的固有力量足以阻挡住不宽容势力的恶性膨胀。在一个基本自由得到保障的法治社会中,良心自由会自发调动社会正义力量来阻止不宽容团体发展,并消解和改变其不宽容性质,迫使其趋向宽容。宽柔以教,不报无道的主张体现出儒家对人的良心善性的充分信心。此种信心的实现还须以保障自由的全民公决或国民投票的宪政制度为基础。
原载《湘江法律评论》1996年创刊号
根据《易经》思想,错综相易为变化之经,存分和异为生生之道。凡物必讲分异,然后可以和合。阴阳消长屈伸,变动不居,然后万物可成。仁政治道也不例外。不同思想需有表达自由。思想分异可以推进民主发展;思想雷同则会导致专制肆虐。正统派与异议派须存分和异,错综相易,然后仁政法治可成。正统派与异议派地位互易权势增减是谓错;顺向秩序与逆向秩序相互消长趋向平衡是谓综。有错有综,和平变革,容分恕异,存分和异,此为仁政宽容之真谛。
政象法象均应是错综之象。政象无错综则会成苛政;法象无错综则会生乱法。宽容不同意见,政象自趋繁荣。允许评修法律,法象自显吉祥。《尚书》说:“绳愆纠谬,格其非心。”(《尚书·网命》)执政者立政出令必有愆谬之处,若不能宽容异议,愆谬无以绳纠,非心难以格正。欲求政治昌明,法律公正,须大度容忍异议。异议者愈执着刚毅,卓然不挠,虽九死而不悔,逆向秩序愈易同顺向秩序持平,政象法象有望呈祥。当政者愈骄矜自困而拒谏,凭势凌人,压制异议,顺向秩序与反向秩序愈易悬殊失衡,政象法象定趋衰败。孟子说:“惟大人为能格君心之非。”(《孟子·离娄上》)异议者实为政治中大人,专门格正当政者之愆谬。定心广志,何所畏惧。人当立大人之心,树大人之志,积极行使仁爱平等权和治平议政权,格正当道之非。
宽容政治须由近到远、自内而外逐渐扩展。就近就内而言,应鼓励为官直言。下级不敢直攻上级之错误,为官不敢抨击政府之弊端,政治必有腐败危亡之象。对内实行宽容政治,应自允许攻击最高当政过错始。国有直官,国将有幸。百官敢谏、政必宽仁。唐甄说:“直言者,国之良药也;直言之臣,国之良医也。”(《潜书.抑尊》)人有病疡,须除症结;国有腐败,须攻当政。直官愈多,政愈清明;直官愈少,政愈黑暗。历史上暴君多见而直官少见,原因在于缺乏民主选举和任期制度。当政者应定期撤换;执政集团应定期改选。由此,佞臣自会减少,直官自趋增多。人不屈心抑志,官自耿介不随。
就外就远而言,欲发展仁政法治,须允许异议派存在。开放言禁为实行仁政所必须。言禁不开,政必腐败。
宽容政治既要求政府容异纳谏,也要求国民积极参政,勇于行使批政评政权利,敢于进谏请愿,实施和平变革。贾谊说:“故上为非,则谏而止之,以道弼之;下为非,则矜而恕之,道而赦之,柔而假之。”(《新书·大政上》)宽容主义重在强调政府对国民宽容,而不是国民对政府宽容。政府宽容国民须承认国民享有言论自由和治平权利等基本人权。宽容所容之事为容忍国民行使自由权利批评、讽谏和抵制政府行为。
宽容政治源于民本民主原理。民为国本,民为国主。国家为保障国民人权而生;人权民权高于国权政权。国政大策须由国民投票决定;政府更换须由国民选举决定;施政绩效应由国民监督评议;立法行政司法应尊从国民意志。国民拥戴者必受天福;国民仇视者必遭天殃。政府若违背国民意志,贼害人权,压迫自由,与民为敌,即使暴政肆行,淫威恐惧,亦终将灭亡。“故自古至于今,与民为仇者,有迟有速,而民必胜之。”(贾谊《新书·大政上》)与民为仇者,民必胜之;与民为敌者,民必灭之。政治不宽容,国民自当奋起抵抗。宽容出自抵抗;抵抗促进宽容。当政者从来不会自行宽容政治。自由源于抵抗;权利来自奋斗。不抵抗则当政者不会宽容;不抵抗则人权终无保障。冤屈而自抑,则无以达情;独立而抗争,可自强遂志。
传统儒家思想以富民乐民为功,以贫民苦民为罪。政府推行富民乐民政策,自能获得国民称许和支持。政府推行贫民苦民政策,自将遭到国民攻击和抵抗。得道者多助;失道者寡助;无道者必失福之本;不宽者必失福之荣。政府施政当以人道为本,以宽容为荣。以人道为本则要求尊重国民自由权利,以宽容为荣则要求容忍异议,恕纳讽谏。爱民者民爱之;苦民者民苦之。轻蔑人权者是谓愚;尊重人权者是谓智。爱民者自当尊重国民人权;苦民者向来轻蔑国民人权。爱民者尊重人权,乃以民为本;苦民者轻蔑人权,乃以民为敌。以民为本者民必信之;与民为敌者民必灭之。尧、舜、禹、汤当政,爱民利民,上下同乐,在位百年,国民犹以为任期太短。桀、纣、秦王暴政,虐民苦民,上残下怨,在位数年,国民犹以为天诛太迟。宽容者自当被人宽容;不宽容者终将自取不宽容。儒家主张诛暴君独夫一日未可缓;行王道仁政千年犹可延。可见民志不可违,民意不可不畏。民为国主,民为邦本,侵主不祥,终致身殃;轻本不祥,终致灭亡,此历史规律不可不慎。
中国传统文化中,除儒家主张宽容外,道家无为而治思想也符合自由人权原理。在宽容政治主张方面,儒道可以互补,为宽容主义提供丰富资源。
儒家与道家共同之处均主张神化之治。所谓神化之治,乃不言而识,不令而行,不禁而止。道家将神化之治上升为无为而治原则;儒家则从仁爱务实出发,认为神化之治难得,仁政王道可行。儒家并不反对无为而治。无为能治更佳;无为不能治则当有为而治。道家为政并非主张一切无为,而是主张该为而为,不该为则不为。先有无为思想,然后可以有为。无为有为均以民为本,以人为道。
处无为之事,行不言之教,自由人权可保,民主宪政可成。当政者如欲有为,则易立法限制自由,行政侵害人权。政府权力一向有扩张趋恶之性。政权愈强,为恶愈多;政权愈弱,自由愈多。何为无为?处权而不用,清静而不动,宽大以兼容,慈厚以怀众,以民为功,以众为势,由此无为而治。当政者无为,国民方能有为;当政者有为,国民被迫无为。国权政权膨胀,人权民权受压;国权政权俭约,人权民权易行。针对国权政权,必须大讲无为;针对人权民权,必须倡言有为。国民有为,自由权利可施;政府无为,规制权利可缓。无为而治必然反对不当规制,反规制运动或不规制运动即为无为而治运动。
政府权力集中表现为规制权力。政府规制愈繁,自由人权愈易受到限制。自古以来,政府规制俭约适当者少有,繁苛贼仁者多见。当政者行使规制权力之欲望无限,因而压制自由束缚人权之措施层出不穷。暴君多因规制权力无限而生;暴政多因压迫人权而成。欲行仁政,须限制当权者少行规制;欲兴人权,须鼓励国民多发异议,常为讽谏。宽容政治实为政府无为而国民有为之政。
无为而治须定名定分,承认国民人人得其自由权利。名各自名,类各自类,分各自分,由各自由。孔子说:为仁由己,岂由人乎。由己由我,是谓自由;由人由彼,是谓不自由。实行自名自类自分自由,无为而治可成。如果国民能够自名自类自分自由,执政者可以不施而仁,不言而信,不劳而责成,不用而权效,不求而功得。
处权不用,少行规制,则可以法宽刑缓,监狱空虚,刑措不用,此为仁政之治。贪权好取,滥施规制,则导致法苛刑急,囹圄冤滥,大盗横行,小贼滋彰,此为暴政之治。无为而治可以防止产生窃国大盗。执政者规制欲望膨胀,则易于压制异议,推行专政,居位不退,祸国殃民。无为而治有助于厚养民生,富民乐民。政府缓和规制,可以克服横征暴敛,减轻农民负担,开放择业经营自由,使民富足。
行仁政德治者,当抱德推诚,惟本为修。处法繁政苛之世,须以不治治之。缓和规制,省减许可,实为应务之急。子贡问治,遂伯玉告之“以弗治治之。”历史表明,凡行不治之治,多有成就政绩;凡行欲治之治,常呈专制政象。精研历史者当有此同感。皋陶虽瘖,为尧时大理,不言而令行。师旷虽瞽,为晋国太宰,不视而政顺。齐庄公好勇斗狠,压制异议,终遭杀身之祸。楚襄王好色贪婪,排斥讽议,终致乱国之难。秦始皇欲霸天下,成万世之王,结果秦政二世而亡。汉初高祖约法省刑,推仁尽诚,天下归心。古代政治且不论,当代政治也不例外。毛泽东欲以井冈山道路通天下,大行斗私批修,猛推文化革命,结果国势衰败,国民遭殃,文化经济全面崩溃,落个家破人亡。国民党避退台湾,接受教训偏安一隅,宽政缓刑,终于重得民心,大选获胜。纵观上下几千年,无为而治实为仁政大旨。明此道理者惟治史者为最。道家出于史官,绝非偶然。
从来政府权力过大,伸手过长。政府权力过大,国民难得自由舒心,上务于横征暴敛,下疲于应付苛政。政府伸手过长,市场难得发挥作用。政治经济不受市场调节,国民意志不能左右国务,专政肆虐,百业不兴。因此,研讨治道,当以使政府无为为上;使政府不得为非为次;使政府立法行政为下。以无为为之,乃政道之宗。
古代将礼义入法,主要是为限制君权滥用。法藉礼义,禁君擅断,可有宪法专防窃国大盗之效。君主无自恣,有司无专行,百姓得自由,道胜而理达。君主无制约,有司无制衡,百姓失自由,道败而理屈。官权受限,人权自由,此为法律正义。法律生于正义;正义生于众适,众适生于自由,自由合于人心。自由人权为法之本,通于本者不惑于末。
推行法治,须先从治官开始。限制官权,保障人权,为法治之要。欲为官清廉宽容,须法胜于身,禁胜于身。所立于下者,不废于上;所禁于民者,不行于己。上不守法,令不行于下;官不守法,令不行于民。以权力分立制约平衡官权,有司不得专行。专行必有严惩,百官可以守法。
政治宽容须由司法独立保障。司法独立与否,关系法律正义兴衰。司法独立,正义可兴;司法失衡,正义必衰。司法独立,虽帝王将相不轻其罚,虽平民百姓不重其刑。犯法者虽达官必惩;适法者虽黎民无罪。司法独立在于法官独立。法官断案须凭良心良知,不受制于其它权势。不讲良心,法官无以独立;否定良心,司法必然不公。司法独立须自良心独立始。
治官之道不贵其自是,而贵其不得为非。若处权不用而不可得者,须使其不得为非。以分权分职分位分事分责分业限其权力,其为非可趋减少。以民主选举、定期任免、新闻监督、司法裁判束其行为,其为害可趋减轻。
无为之理在于官权强而民权弱,国权强而人权弱。官权国权压迫民权人权,向为中国专制政象。扶弱抑强,以求平衡,此为无为之有为。行无为之治,弱者不以迫畏,强者不以力尽,个人不以孤卑,集体不以众威。弱者不受强者压迫,个人不受集体侵凌,人权可达,自由可成。
无为之理源于人性所求。人性趋利避害,好安而恶危,好逸而恶劳。顺人性而不扰,则民愿可得;适人性而不逼,则民志可从。民愿得,民志从,无为可致有为。人性以从欲为欢,以抑欲为戚。从欲则得自然;抑欲则反自然。从欲可以全性;抑欲则会毁性。全性可以养真;毁性则会致伪。人人真性无伪,正当自然,此谓自由自在。无为可致无伪;无为可谓无伪。
为治者贪权务用,任力违真,聚敛夺民,营竞并兼,不该治而治,不该为而为,以规制害自由,以奉官困百姓,此谓有为之害。为官清静则民自正;为官贪残则民劳困。无道之政,肆其虐乱,任其凌暴,扰民危生,惊魂伤和。无道之政必自政府恣意纵欲始。政府恣意则国民难以得意;政府纵欲,则国民难以为欢。政府自由则国民不得自由;政府权力无限则国民人权受侵。有道之政,当使国民从恣自由,勿使政府肆意任权。
无为之治可成仁政。仁政当使人人各得自由,人人各享人权。人人不失一份自由,人人不损一项权利,则天下可成太平之治。古代自由人权思想最为深刻者可谓杨朱。杨朱说:“人人不损一毫,人人不利天下,天下治矣。”(《列子·杨朱》)无为之治可使人人不损一毫,人人自由得意。人人不受损,人人得自由,此乃社会理想终极目标。循此目标立法施政则法得妥当,政顺人心。仁政实为宪政之精神。保人权,保自由,此为仁政之极致。以儒道互补实现仁政,既须坚持仁政原则,又须构建宪政框架。传统儒家谈仁政原则者多,而论宪政框架者寡。故脱离宪政支撑,仁政不可得。政权未受约束,国权恣意妄为,专政苛政遂起,自由人权无保。仁政宪政结合,儒家道家互参,此为弘扬儒学精神之要道。
原载《中国研究》月刊1997年9月号
一、德国法文化中的价值相对主义
德国法文化中的价值相对主义在当代世界中具有比较系统完备的理论形式,对其他国家和地区的价值相对主义有着重要影响。
在德国,价值相对主义的理论渊源可以追溯到康德的法哲学理论。康德的批判主义立场、应然与实然的二元论、理论理性与实践理性的区别、人是目的而不是工具的论断、人是道德法则主体的主张以及他关于自由意志和正当权利的理论,都为价值相对主义的形成播下了种子。康德的批判主义法哲学一方面论证文化和法的形式具有绝对普遍性;另一方面又断定文化和法的内容取决于一定社会形态下的特定经验,因而具有相对性。
法哲学上的价值相对主义认为法律价值判断总是与一定的社会形态和价值体系相联系的。社会形态和价值体系的多样性决定世界上任何一种价值主张都不具有唯一绝对的正确性。价值相对主义倡导宽容和开放的精神,主张尊重不同信念和见解的人们之间的平等性。这种价值相对主义思潮是随着新康德主义的形成而出现的。
从十九世纪末一直到本世纪上半叶,绝对主义思潮在德国不断抬头和发展。无论是左派还是右派,都将自己的主张视作唯一绝对正确的东西,而致力于将自己的论敌从思想到人身消灭掉。德国社会阶级关系的日益紧张、劳工团体与垄断资本之间矛盾的不断尖锐化便是绝对主义占上风的根源。新康德主义的价值相对主义的出现是为了缓和绝对主义造成的这种紧张理论氛围和非合理性状态,并努力寻求人类在和平竞争中达于理想的可能途径。相对主义的理性探索最初来自新康德主义代表人物施塔姆勒(1856—1938)的法哲学理论。他的理论原则是:具有自由意志的个人组成的法律共同体必须坚持两项基本原则。一是尊重的原则;二是参与的原则。尊重的原则承认共同体成员每个人都有持不同信念和目的的权利;参与的原则承认每个人有根据自由意愿参与公共事务的权利。前者是理论理性的表现:后者是实践理性的表现。而二者所体现的共同精神是自由。
价值相对主义在德国最重要的代表人物是拉德勃鲁赫(1878—1949)。拉德勃鲁赫曾是刑法学家李斯特(1851—1919)和法哲学家施塔姆勒的学生。拉德勃鲁赫后来成为出色的刑法学家和法哲学家,是与李斯特和施塔姆勒的影响分不开的。他参加过第一次世界大战,亲身体验过战争的苦难。此后对战争和暴力一直持有坚决否定的态度。在魏玛共和国时期,他积极参与政治活动,担任过国会议员和司法大臣。纳粹统治时期,拉德勃鲁赫流亡海外;战争结束后返回德国。其代表著作有《法律哲学纲要》(1914年)、《社会主义的文化理论》(1922年)、《法律哲学》(1932年)、《法律哲学入门》(1947年)和《法律哲学上的相对主义》(1934年)等。拉德勃鲁赫的相对主义法哲学既是对自然法理论的批判,也是对法实证主义的批判。在拉德勃鲁赫看来,自然法理论仅承认有一种正确的法概念,即自然法概念,而忽略了不同社会文化背景和价值体系中的法的多样性和合理性问题。
关于唯一正确的法价值的假说在逻辑上是不宽容的。它从根本上否定了异已的法价值观念的合理性和必要性。相对主义主张在理论理性方面充分认可不同的法价值观念的平等地位。人们对于不同的法价值在实践中如何选择的问题,则要诉诸于个人的良心。一方面,相对主义对论敌和异己力量采取宽容的态度,另一面又提倡个人依据良心进行实际选择和价值评断。按照拉德勃鲁赫的说法,相对主义——它是普遍的宽容——但是,对于不宽容者还是不能宽容的。
从性质上看,拉德勃鲁赫的法哲学应当说是一种宽容法哲学,尽管他的两个基调中有一个强调依据良心进行主动的抉择。在人类社会步入绝对价值时代、陷入彼此势不两立殊死厮杀的战乱与革命时期,拉德勃鲁赫哲学中的价值相对主义的确是有效的镇静剂。无论是对于战前的德国来说,还是对于二战中的世界各国来说,价值相对主义都是人类文明不能不认真对待的理论原则。价值相对主义呼唤理智、理性、和平、宽容、负责和进取的精神。对于异己的价值观念,它主张普遍的宽容,允许并鼓励不同价值观念的共存;对于极权主义的残暴专横的价值观念,它提倡人类通过自己的良心选择在实践中加以排斥。此种价值相对主义实际上已经超越出法哲学的范围,而上升为一种具有普遍意义的世界观。宽容共存与和平竞争,这已经不仅仅为法文化价值发展所必需,而且为人类的和平共处所不可缺少。
当德国法学家们在回顾法西斯暴政的形成和发展过程时,痛悔自己在其中所扮演的助纣为虐的角色或缄默无拒的屈从。在价值绝对论面前,人们一时间显得多么软弱无力和丧失理智。拉德勃鲁赫的价值相对主义代表了德国法学家的未泯灭的良心,也代表了人类理性对历史厄运的思考。人,首先应被作为人来对待,而无论其价值取向如何。人权是价值相对主义所要达成的目标,也是价值相对主义所要维护的最重要的价值观念。拉德勃鲁赫从批判自然法理论出发,找到了自然法理论中蕴含着的理论原则,即人权原则。二十世纪人类的普遍灾难决定人权原则具有世界普遍性和历史普遍性。自价值相对主义产生后,人权原则从此获得普遍发展的坚实的理论基础。这就是为什么拉德勃鲁赫的价值相对主义法哲学迅速传遍世界各大区域、特别是东亚地区的原因所在。
二、价值相对主义在东亚的传播及影响
在东亚,价值相对主义首先在日本得到传播并主要是通过日本进一步传播到其他东亚国家和地区。日本法律界对价值相对主义的重视早已具备深厚的历史文化基础。早在明治维新时期,日本洞开国门,全面开放,形成广泛吸收和利用外来文化成果的良好风气。从法律价值观念看,日本不仅保留和维护了传统法文化中中华法系价值观念的影响以及后期日本法文化发展中形成的具有日本特色的法价值观念,而且充分吸收和利用以德国法律为代表的大陆法系和以英美法律为代表的普通法系的价值系统。日本对外来法文化的移植和利用为日本社会经济飞跃注入了强有力的催化剂。价值相对主义在日本得到重视正反映出日本社会经济改革及法文化发展的需要。
早在20年代,拉德勃鲁赫的法哲学理论便开始引起日本法学界的关注。当时日本法学家小野清一郎(1891—1987)和木村龟二(1897—1972)首先介绍了拉德勃鲁赫的著作及思想。木村龟二撰写的《拉德勃鲁赫的相对法律价值论》(1922年)以及小野清一郎的《人权乎文化乎》给日本法学界带来一片清新的理论风息。相对法律价值论的引入使明治以来形成的移植和利用外来法律的新传统进一步获得了深厚的理论基础。此后,价值相对主义在日本法律界得到持续传播。拉德勃鲁赫的每一部重要新著及其理论发展都以最快的速度被介绍到日本。在二战前,除木村和小野追踪研究拉德勃鲁赫的法律理论外,田中耕太郎(1890—1974年)也是介绍和研究拉德勃鲁赫思想的重要人物。他及时介绍了拉德勃鲁赫著《法律哲学》第三版,并作了颇具独见的批判性分析。
二战后,日本法律界对拉德勃鲁赫思想的重视不断趋于高涨。尾高朝雄(1899—1956年)、松尾敬一(1925—1975年)、原秀男(1934—1984年)、常盘敏太(1899—1978年)等人对拉德勃鲁赫著作的研究和宣传对战后日本民主主义法学思潮的发展起到了巨大的推动作用。1960年至1967年日本出版了《拉德勃鲁赫著作集》全十卷及别卷一卷,从而为进一步研究和宣传价值相对主义提供了充实的资料。当代日本热心宣传和提倡价值相对主义的最重要的法学家是铃木敬夫。他不仅致力于在日本研究价值相对主义理论,而且努力将它传播到东亚其他国家和地区。铃木敬夫先生在同韩国、中国大陆、台湾等地的法学者的学术交流活动中非常注重沟通在价值相对主义问题上的意见。笔者对价值宽容主义的信奉便同铃木先生的影响分不开。他编译的《现代韩国台湾的法哲学》(1981年)反映了他在这方面的努力。
在韩国,研究和宣传价值相对主义理论的最重要的人物是沈在宇教授。早在60年代初,沈在宇教授便撰写《相对主义法哲学的意义及其界限》,对拉德勃鲁赫的思想发展过程及其相对主义理论问题作了系统深入的探讨。论文不仅在韩国产生广泛影响而且也是东亚地区传播价值相对主义的一篇代表作。除沈在宇先生外,韩国法学老前辈李恒宁教授也对宣传拉德勃鲁赫的法哲学理论作出过重要贡献。此外,崔泰永、李太载、金哲洙、沈宪燮、崔钟库等人对价值相对主义思想在韩国的传播都在不同程度上直接或间接地起过作用。
在中国,早在1949年以前,张奚若、蒲薛凤、吴经熊等老一辈学者已对新康德主义和拉德勃鲁赫的理论作过不同程度的介绍和研究。1949年以后,中国大陆的法学者中介绍和研究拉德勃鲁赫法律理论的也不乏其人。但是,这种介绍和研究主要侧重于批判和否定价值相对主义,而不是从事正面宣传和提倡。笔者近年在中国大陆努力研究和提倡价值相对主义,然而学术界和者甚寡、孤掌难鸣。在台湾学者中,70年代林文雄先生对拉德勃鲁赫的自然法理论作过系统研究,但此种研究也未摆脱法律实证主义的影响。可以说,20世纪始终处在战乱和社会动荡中的中国一直没有提供发展价值宽容主义的土壤。除近年台湾情况有所变化以外,法律实证主义和价值绝对主义一直在中国法学界占上风。这种状况是由专政主义统治的需要所决定。国共两党各自推行的专政在本质上有利于价值绝对主义和法律实证主义的流行,而不利于价值宽容主义的传播和存在。
从价值相对主义在东亚国家和地区的传播情况来看,日本最为值得注意。价值相对主义在战后的日本法学界可谓已经深入人心。在日本法学界,如果有谁不知道拉德勃鲁赫,那一定会被视为一种不可思议的孤陋寡闻。在大学的法哲学和法思想史的教科书中,拉德勃鲁赫的名字普遍出现。法律专业的学生在大学本科期间就已受到价值相对主义理论的影响。这同德国的情况是很相似的。
二战后,价值宽容主义和民主主义在日本并行发展不悖,其对日本社会经济改革和法文化发展的影响是不可低估的。可以说当代日本社会变革和法文化繁荣状况就是价值相对主义的社会作用的充分表现。在二战以前,日本社会对价值相对主义的接受还处在不自觉的阶段。当时价值绝对主义和全体主义在社会上占上风。二战后随着专制主义和绝对主义体制的崩溃,价值宽容主义在社会上便逐渐深入人心。日本对不同法文化的开放吸收走上一条自觉的道路。价值宽容主义思想与自觉移植和利用外来文化价值有机地结合在一起,推动了战后日本经济持续发展和社会不断繁荣。在日本成为亚洲经济龙头的过程中,价值宽容主义起到了不可忽视的重要作用。
价值宽容主义在一个社会中究竟占有何种地位,关键要看思想言论的自由度。在一个现代化社会,思想言论的自由度越大,价值宽容主义的社会作用也就越重要。一个没有思想言论自由的社会,价值宽容主义是根本没有土壤的。在战后的亚洲国家中,日本在思想言论自由度的开放方面所取得的成效最为值得注意。任何一种价值体系或价值观念都可以在日本社会找到自己的位置,不同价值主张的和平竞争机制是日本社会经济不断繁荣的关键所在。
从亚洲四小龙的经济成功经验来看,经济的发展同样以思想言论自由度的放开为前提。无论是香港、韩国,还是新加坡和台湾,思想言论的自由度的开放都为经济起飞带来了生机。其中香港在思想言论自由度的开放方面又走在其他诸龙的前头。对于亚洲四小龙的经济奇迹与思想言论自由度的关系,中国大陆学者往往缺乏明确的认识。学术界一般都以为亚洲四小龙是依靠非民主手段甚至是极权专制手段获得经济成功的。新权威主义的流行便是这种认识的表现。人们对于民主和自由不加区分,更不清楚民主度和自由度的区别。一般社会繁荣的规律是自由度开放在前,民主度提高在后。亚洲四小龙的民主度虽然较低,但其自由度是在不断提高的。亚洲四小龙在自由度的开放方面的经验和措施没有引起大陆学术界的足够重视。没有自由度的不断开放,亚洲四小龙经济奇迹无论如何是不可能产生的。经济奇迹的产生需要首先解放生产力,而人又是生产力的最活跃因素。思想不解放言论不自由的社会怎么可以期盼产生经济奇迹!笔者相信在思想言论及其他自由度的开放方面,亚洲四小龙远远走在中国大陆的前面。中国大陆要赶超四小龙必须正视自由度的开放问题,必须为价值宽容主义的存在和发展提供起码的保障条件。
三、价值宽容主义与中国改革开放
中国法文化传统虽然历经百余年的震荡和冲击,仍然没有摆脱价值绝对主义的氛围。中国法文化缺少的是宽容和开放的精神。不承认异端的权利,压制不同的意见,排斥异已的价值体系和价值观念,力图依靠强权和暴力推行各自的主张,所有这些做法都表明中国法文化必须改造和转型。否则对中国的改革开放和现代化事业是极为不利的。
解放思想,开放言论,允许不同价值观念和价值主张的存在,这是价值宽容主义的基本要求。此种要求同中国传统法文化的主导精神是相冲突的。五四运动以前的旧传统法文化的主导精神和五四运动以后逐渐形成的新传统法文化的主导精神都具有价值绝对主义的性质。不宽容和压迫不同意见是传统法文化的基本精神。但是,在普遍的不宽容的传统法文化中也可以发现少许不协调的色彩和声音。反对镇压思想,要求开放言论,这种符合价值相对主义精神的主张虽然在传统法文化中不占主导地位,但它却是传统法文化之所以能够改造和转型的基础。存之于心,宣之于口;防民之口,甚于防川;这些提倡解放思想开放言论的主张正是中国传统法文化同价值宽容主义的连接点。它在传统法文化中受到压抑和排斥,但却断断续续地残存于史。它如果能够获取适宜的土壤和条件,可以在塑造新的法文化过程中逐渐生根、开花、结果。然而,当近百年的多次历史关头呈现转机的时候,每每错失良机。传统法文化的劣根性在革命、动荡和变化中与外来新的价值绝对主义和人权虚无主义思想相结合,愈演愈烈,以至于文革期间几亿人的大脑被一个大脑所取代。错失历史转机,致使传统法文化中同价值宽容主义吻合一致的微弱生机在近代始终未能获得发展;而传统法文化中同价值宽容主义严重对立的强大惯力愈发横行无阻,势不可挡,终至酿成文革之类的浩劫。
中国的改革开放又一次带来新的转机,改革开放从经济领域向政治法律文化领域的深入发展终于要求进一步解放思想,开放言论。真正的思想解放是与言论自由合而为一的。如果一方面大讲解放思想,另一方面又继续压迫言论,思想终不能得到解放。文化大革命以后思想一度获得一定程度的解放的原因在于压迫言论的现象同文革期间相比有所收敛。在过去十几年中,思想解放几度受到严重阻碍,原因在于压迫言论的恶劣作法一再重演,故伎未改。空谈解放思想而不讲开放言论,这种将思想与言论分割的现象是普遍存在的。此种现象如不能克服的话,思想解放运动必然会流产,改革开放终将是畸型的。今春以来,举国上下普遍呼唤进一步解放思想,响应邓小平讲话精神。这是中国改革开放和法文化发展的良好契机,也是价值宽容主义可以得到传播的又一次历史转机。理论界的同仁应当抓住这一机遇认真研究和提倡价值宽容主义,努力进一步将改革开放事业推行下去。
价值宽容主义有利于正确对待历史上的一切优秀文化成果。在人类的文化宝库中,资产阶级创造的以及在资本主义社会中形成的近现代文化具有巨大的历史进步意义和现实价值。中国的改革开放必须充分利用资本主义,包括利用资本主义的经济政治法律文化中一切可以为我所用的东西。从法文化角度看,在改革开放过程中充分吸收和利用资本主义法文化已经成为改造和转变传统法文化的不可回避的重要问题。价值宽容主义告诉我们,在人类社会的各种法文化价值体系中,没有任何一种价值体系是唯一绝对正确的。就法文化的价值体系而言,各种价值体系之间是可以相互吸收和相互利用的。无论是大陆法系和英美法系之间,还是资本主义法律体系和社会主义法律体系之间,无论是不同历史文化背景下的社会的法价值体系之间,还是同一历史文化背景下的不同政权的法价值体系之间,在价值形式、价值范畴、价值标准、价值观念、价值制度、价值运用、价值转换、价值发展等方面都是可以相互借鉴和相互利用的。人类法文化的世界发展史表明,正是在相互借鉴、吸收和利用的基础上,不同时间或空间的法文化可以不断得到丰富和延伸。那种将某种法文化价值体系当作唯一绝对正确的体系封闭起来而对其他法文化价值采取完全排斥和拒绝态度的做法,只会固步自封,从僵化走向灭亡。
在当今的信息时代,一个社会要想完全拒绝外来价值观念的影响是根本不可能做到的。拒绝的结果只会加剧社会矛盾和分裂,最终导致社会的裂变。当某种外来价值观念受到人们普遍欢迎时,说明它符合这个社会的发展需要。外来价值观念之所以能够发生作用的根源在于社会内部发展规律的要求。强行拒绝外来价值观念的做法实际上否定了人们的思想权利和价值取向,违背社会发展规律,当然会导致社会裂变。与其被动地受文化价值规律的惩罚和冲击,不如主动地接照文化价值规律的需要进行和平变革,尊重人们的思想权利和价值取向,使社会在和平竞争的理性选择中稳步繁荣。
价值宽容主义在本质上与宪政主义结伴而行。实现宪政是保证不同价值观念和价值主张和平共存、和平竞争的前提。只有在宪政法治的条件下,人们的思想权利和价值取向权利才可能得到保障。在改革开放的新时期,倡导价值宽容主义的同时,必须倡导宪政主义。但是中国改革开放形势下的宪政主义应当是一种新宪政主义。它同以往的民主主义的宪政主义有所不同。旧宪政主义在本质上将宪政与民主政治相等同,在实际上拔高了宪政所直接达成的目标。作为国家形态意义上的民主原本不是宪政的直接目标。宪政问题在近代的提出原本是为保障自由人权,而非保证人民当家作主。争当国家的自由民与争当国家的主人翁,这是两项相互联系又有重大区别的目标。宪政所能直接解决的问题是保障人民的自由人权。然而,自从宪政思想传入中国后,一百多年以来人们对宪政的理解产生了许多误会。人们忽略了民主与自由的区别,从而将人民当家作主作为宪政的直接目标。这种以民主主义为核心的旧宪政主义具有浓厚的空想色彩。它不适宜于改革开放条件下的中国实际。在改革开放条件下倡导的宪政主义应当是以人权主义为核心的新宪政主义。新宪政主义认为进一步加强人权建设、充分保障自由人权应当成为宪政的直接目标。在改革开放条件下加强宪政建设的目的应当是实现自由人权而不是保障人民当国家主人。笔者认为,对于中国的改革开放和宪政建设不宜提出过高的不切实际的期望和要求。中国已有几千年文明史,再过几千年中国人民能否当上国家主人,依然是个未知数。笔者相信,只要国家存在,就必然有治者与被治者存在,人民在国家条件下永远是被治阶级。问题在于如何通过实现宪政处理好统治阶级和被统治阶级的关系。实现宪政保障自由人权,这是今后长时期内中国的改革开放所面临的实际任务。
总之,在东亚社会经济改革和法文化发展过程中,特别是在中国的改革开放过程中倡导价值宽容主义必须同倡导人权主义和新宪政主义结合起来。价值宽容主义理论内在地含蕴着人权和宪政的要求。如果以人权主义和新宪政主义作补充,价值宽容主义在中国的改革开放过程中将会发挥更为积极的作用。
原载《兰州学刊》1993年第1期
一、宽容与国际人权法
第二次世界大战结束后,国际社会对“宽容”的理念和原则给予了持续不断的高度重视。“宽容”作为国际人权法上的一项基本价值观念和重要原则在一系列重要的国际人权法文献中得到了体现。
“宽容”一词在二战后最早出现于《联合国宪章》中。该宪章申明,为达到尊重基本人权、维持和平和正义、社会进步的目的,各国要力行“宽容”,彼此以善邻之道,和睦相处。在《联合国宪章》中,“宽容”作为一项原则是被置于“和平”和“法治”等原则之前的。先陈述“宽容”原则,然后陈述“和平”原则,这种对基本价值观念的表达方式本身就体现出国际社会对“宽容”的高度重视。经过两次世界大战,不宽容所导致的战祸和灾难已经使国际社会认识到缺乏宽容意识的危害。当不宽容的意识形态控制国家权力时,无论是国内人民还是国际社会都会深受其害。因此,“宽容”原则成为国际社会各种力量的共同主张,并写进《联合国宪章》。
“宽容”一词在《世界人权宣言》中的出现是与教育目的相关的。《世界人权宣言》第26条第2款规定:“教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。教育应促进各国、各种族或各宗教团体间的理解、宽容和友谊,并应促进联合国维护和平的各项活动。“宽容”这一基本价值观念之所以在《宣言》中得以强调,因为它为个性发展和个人权利的尊重所必需。促进“宽容”本身是教育的目的之一。从表述方式上看,“宽容”具有通过肯定性表述和否定性表述两种方式展示其内容的特点。从肯定性方面看,宽容是要肯定个性发展和权利尊重。从否定性方面看,宽容是要否定歧视。肯定个性与否定歧视是对基本人权保护的两个方面或两种方式。这两方面都具有很大的包容性。肯定个性个权是与几乎所有宣布权利的条款都有关联性。否定歧视或不平等也是同几乎所有宣布权利的条款都有关联性。因此,“宽容”对于基本人权的宣传和保护来说是一项基本价值观念。
从“宽容”在《世界人权宣言》中出现的情况看,“宽容”主要是针对团体行为而言的。《宣言》第26条提及的团体行为有三类:国家间、种族间、宗教团体间的宽容。这里,实行宽容的主体主要是国家、种族、宗教团体。这里,宽容在性质上实际上又可分为政治性(国家间)的宽容、社会性(种族间)的宽容和宗教性(宗教团体间)的宽容。当然,这三类宽容最终都要表现在法律上,即统一于法律上的平等。
显然,《宣言》有关“宽容”的表述方式存有明显的局限性。“宽容”实际上并不能局限于上述三类团体性行为。宽容的主体和对象也不能只限于上述三类。宽容不仅仅是对异己群体的宽容,而且更重要的是对异己的个体的宽容。对异己群体的宽容也是为发展个性和尊重个权服务的。因此,《宣言》关于“宽容”的表述方式有明显的不足。此种表述方式不利于全面理解宽容。《宣言》对“宽容”的表述方式应该更具有开放性。
关于“宽容”的表述方式,《经济、社会、文化权利国际公约》采取了同《宣言》相类似的表述方式。该公约也是在宣布受教育权利和教育目的时提及“宽容”的。该公约与《宣言》关于“宽容”的规定略有不同的是,将受教育权与教育目的的规定合为一款,并强调“应使所有的人能有效地参加自由社会”。在实施宽容的主体和对象方面,A公约增加了“人种”。A公约第13条第1款规定:“本公约缔约各国承认,人人有受教育的权利。它们同意,教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展,加强对人权和基本自由的尊重,并应使所有的人能有效地参加自由社会,促进各民族之间的和各种族、人种或宗教团体之间的了解、宽容和友谊,和促进联合国维护和平的各项活动。”
“宽容”一词在《公民权利和政治权利国际公约》中没有出现。但B公约关于反对歧视主张权利平等的许多条款的规定已体现出“宽容”的原则和精神。
1959年11月20日联合国大会宣布的《儿童权利宣言》包括10项原则。其中第10项原则规定,儿童应受到保护使其不致沾染可能养成种族、宗教和任何其他方面歧视态度的习惯。应以谅解、宽容、各国人民友好、和平以及四海之内皆兄弟的精神教育儿童,并应使他们充分意识到他们的精力和才能应该奉献于为人类服务。该宣言也是从教育方面提出“宽容”概念的。
1960年12月14日联合国教科文组织大会通过的《取缔教育歧视公约》第5条重申,教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重;教育应促进各国、各种族或宗教集团间的理解、宽容和友谊,并应促进联合国维护和平的各项活动。该公约还对“歧视”一词作了界定。教育歧视是指基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、经济条件或出生的任何区别、排斥、限制或待遇,其目的或效果为取消或损害教育上的待遇平等。
从防止歧视和消除不宽容方面看,《联合国消除一切形式种族歧视宣言》(联合国大会1963年11月20日通过)从反对种族歧视方面重申了“宽容”原则。该宣言第8条规定,在讲授、教育和新闻各方面,应立即采取一切有效步骤,以消除种族歧视与偏见,增进国家间及种族团体间的理解、宽容和友谊。这样,“宽容”所涉及的方面由“教育”方面进而扩展到“新闻”方面。
《消除一切形式种族歧视国际公约》(1965年12月21日由联合国大会通过)在《联合国消除一切形式种族歧视宣言》的基础上,进一步重申了“宽容”原则,并对种族问题上的不宽容现象即“种族歧视”作出界定。该公约第7条要求缔约国承诺立即采取有效措施,尤其在讲授、教育、文化及新闻方面,以打击导致种族歧视之偏见,并增进国家间及种族或民族团体间之理解、宽容与友谊。该公约第7条的规定比《联合国消除一切种族歧视宣言》第8条的规定增加了“文化”一项。由此“宽容”原则所涉及的方面已经从《世界人权宣言》和《经济、社会、文化权利国际公约》所强调的教育方面进一步扩展到“新闻”和“文化”方面。
在“种族歧视”概念的理解方面,60年代《消除一切形式种族歧视国际公约》所作的规定为后来80年代国际社会对“不宽容”概念的认识奠定了基础。该公约将“种族歧视”界定为基于种族、肤色、世系或原属国或民族本源之任何区别、排斥、限制或优惠,其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上之承认、享受或行使。
1968年5月13日国际人权会议通过的《德黑兰宣言》提出了“不宽容”概念。该宣言要求,所有基于种族优越及种族上不宽容的意识形态均须予谴责阻止。“不宽容”概念提出后,何为“不宽容”的问题就需要作进一步的界定。这个问题到80年代初得到了解决。
1981年11月25日联合国大会宣布的《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不宽容和歧视宣言》对“不宽容”的概念作了界定。该宣言将“不宽容”和“歧视”这两个概念合并在一起加以界定。该宣言中“基于宗教或信仰原因的不宽容和歧视”一语系指以宗教或信仰为理由的任何区别、排斥、限制或偏袒,其目的或结果为取消或损害在平等地位上对人权和基本自由的承认、享有和行使。根据该宣言的界定,“歧视”就是“不宽容”。该宣言的产生,使“宽容”和“不宽容”问题进一步从种族民族和教育方面扩大到宗教和信仰方面。国际社会对“不宽容”问题的认识没有停留在种族、民族和教育领域。
从国际人权法有关“宽容”的规定看,宽容涉及到防止歧视和保护少数两方面的内容。宽容原则首先要求防止歧视,即消除不宽容现象。由于不宽容或歧视通常是针对少数人群体的,所以如何保护少数就成为坚持宽容原则时必须考虑的问题。衡量一个国家的宽容程度,不仅要看在防止歧视或不宽容方面做的如何,而且更要看该国在保护少数方面做的如何。一个社会文明程度的高低,要看其对待少数人群体的态度如何。一个国家宽容程度的高低,要看其给予少数人群体的待遇如何。经验表明对少数人群体的歧视性偏见是产生不宽容现象的根源之一。宽容的原则不仅要求防止对少数人群体的歧视,还要求为少数人群体提供其维持生存所必需的一些特殊待遇。因此,保护少数的问题就不仅仅是一个平等的问题。事实上对少数的保护要求提供比平等更多的东西。如果说消除不宽容是要取消不平等现象,那么保护少数则是要为少数人群体积极提供优惠条件。采取积极行动和特别措施的目的还是要保证少数人同等享受人权和基本自由。比如《消除一切形式种族国际公约》第2条第2款规定,缔约国应于情况需要时在社会、经济、文化及其他方面采取特别具体措施,确保属于各该国之若干种族团体或个人获得充分发展与保护,以期保证此等团体与个人完全并同等享受人权及基本自由。此外,《消除对妇女一切形式歧视公约》(1980年3月1日联合国大会开放签字)第4条规定,缔约各国为加速实现妇女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,亦不得因此导致维持不平等或区别的标准。这些措施应在妇女机会和待遇平等的目的达到之后,停止采用。缔约各国为保护女性而采取的特别措施不得视为歧视。上述两公约规定的特别措施都是为保护少数而提供优惠条件。保护少数在事实上和法律上都要求为少数人群体提供比平等更多的东西。因此,宽容原则不仅要求不歧视少数,而且要求优惠少数。在少数人问题上的平等与优惠是两个相互联系而又有区别的方面。在某种意义上讲,优惠的程度决定了平等的程度。
在保护少数方面还存在一个如何理解“少数人”概念的问题。对于“少数人”概念,不能仅从数量上去理解。“少数人”主要是指不占有统治地位或主导地位的弱者。比如“妇女”问题就不是一个数量上的少数人问题,而是一个地位上的弱势问题。《公民权利和政治权利国际公约》第27条规定,在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。该条所涉及的少数人主要是从数量上界定的。其实在宗教信仰方面的“少数人”除了数量方面的少数外,还有势位方面的少数问题。比如在中国,信仰佛教的人可能比信仰马列主义的人要多得多。但佛教徒在势位上依然是需要保护的少数人群体。
在保护少数方面,不仅要重视可见性少数人群体,如基于肤色、服饰等外在特征的种族或少数民族,还要重视不易见性少数人群体,特别基于政治思想信仰出现的少数人群体。对待不同政见者的宽容是当今社会防止歧视和保护少数的首要问题。根据《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不宽容和歧视宣言》的有关规定,对政治信仰方面的少数人群体的保护要着重强调以下自由权利:有政治信仰集会、结社之自由以及为此目的设立和保持一些场所之自由;有设立和保护适当机构的自由,有适当制造、取得和使用有关信仰的仪式或习惯所需用品的自由;有编写、发行和散发有关信仰的刊物的自由;有在适当场所传播其信仰的自由;有征求和接受个人和机构的自愿捐款和其他捐献的自由;有按照其信仰之要求和标准,培养、委任和选举适当领导人或指定领导接班人的自由;有按照自己的信仰举行仪式的自由;有在国内或国际范围内与个人和团体建立和保持其信仰方面的联系的自由等。(第6条),这些自由权利应列入国家立法中,务使实际上人人都能享有这些自由权利。这些自由权利的实现程度反映出一国对政治信仰或其他信仰方面少数人群体的宽容程度。换言之,对这些自由权利的保护程度是衡量一国对政治信仰方面少数人群体的态度的基本标准。所有国家应当采取有效措施制止和消除基于政治信仰和其他信仰原因的歧视行为和不宽容现象,以确保这些自由权利的实现。
经过将近半个世纪的努力,国际社会对“宽容”理念和原则的理解和认识逐渐加深。1995年11月16日联合国教科文组织大会通过了《宽容原则宣言》。该宣言重申宽容为全人类和平事业以及经济和社会的进步所必不可少。该宣言对宽容原则的界定和阐释可以从以下几方面理解。
首先,宽容是什么。宽容是对两个多样性的尊重、接受和赞赏。一是全世界文化的多样性;二是人之为人的方式或表现形式的多样性。宽容就是宽容这种文化的多样性和为人方式的多样性。宽容就是要承认和尊重这种多样性。宽容就是区别间的和谐,亦即中国儒家讲的“和而不同”。有不同的文化和人之为人的方式,才需要有宽容。宽容是使和平成为可能的美德,是使不同特征的人们和睦相处的唯一途径。宽容不仅是一种道德义务,而且是一种政治和法律上的要求。它要求各国政府和不同群体要尊重异己的意见、信仰、文化和为人方式。因此,宽容是由知识、公开性、沟通、思想良心和信念自由培育起来的对多样性、多元化的尊重、接受和赞赏。
其次,宽容不是什么。宽容不是让步、屈从或纵容。宽容是由承认普遍人权和他人的基本自由而促成的积极态度,而不是消极态度。它决不能用来允许对普遍人权和基本自由的侵害。宽容不是唯唯诺诺,人云亦云。宽容也不是对有害于自由人权的现象坐视不问,袖手旁观。宽容是自由人权的卫士,而不是自由人权的对立物。
再次,宽容要肯定什么和否定什么。宽容要肯定的是自由人权、多元主义、民主和法治这些基本价值。宽容是维护这些基本价值的义务和责任。宽容要否定的是教条主义和绝对主义。宽容要拒绝的是社会不公正、独裁专制和思想文化的一元主义。
总之,宽容是为了尊重人权。实行宽容并不意味着要容忍社会不公正,也不意味着要放弃或弱化自我的信念。宽容意味着你可以坚持你的信念,并接受他人坚持他人的信念。宽容意味着要接受一个基本事实,这就是在外表、处境、言论、行为和价值观方面自然不同的人们有权和平生活和成其所是。宽容就是要强调任何人、任何党派、任何政府不能将自己的观点强加于他人。
根据《宽容原则宣言》,宽容对国家有特定的政治和法律要求。宽容要求国家要有公正的正义的立法、执法、司法和行政程序。宽容还要求社会和经济机会对每人一样,没有歧视。宽容反对国家和政府对少数人群体实行排外和边缘化的政策。为了实现宽容的社会,各国应批准现行国际人权公约,起草新的立法以便确保社会中所有个人和组织在对待和机会上的平等性。尊重和接受人类大家庭的多元化特性是实现国际和谐的关键。没有宽容也就没有和平。没有和平也就没有民主发展和社会进步。
实行宽容就是要消除不宽容现象。不宽容包括对弱者群体采取暴力或歧视,或者采取使弱者群体边缘化的政策,将其排除在社会和政治参与之外。宽容就是要承认任何人或群体都有权有所不同。
二、宽容与儒家思想
儒家的宽容思想在中国传统政治和法文化中不占主导地位,不属于主流思想。但它对占主导地位的不宽容的主流思想在不同时期在不同程度上起到了抵制和抗争的作用。
儒家的宽容思想与当代国际人权法的宽容理念和原则在根本上是相符合的。深入发掘和弘扬儒家宽容思想的内容和精神,有助于进一步理解国际人权法的宽容原则,提高当代中国法文化的宽容程度。
1.容分恕异
宽容是儒家恕道的根本主张。宽容究竟要宽容什么?根据儒家所论,宽容就是要容忍“分”和“异”。儒家认为物以类聚,人以群分,乃自然之理。人有分异既有先天因素的作用,也有后天环境的影响。先天因素和后天环境所导致的思想差别性和个性差别性决定人类社会必然有群分。思想的多样性决定行为方式的多样性。分和异就是多样化的表现。
2.宽和容众
儒家的宽容主张主要是针对统治者的不宽容政策提出的。讲“宽”是要求“容众”,“容众”才能“得众”。坚持宽容原则才能得民心,得到民众的拥护。《论语》强调“君子尊贤而容众,嘉善而矜不能。我之大贤与,于人何不容?”(子张篇第十九)孔子讲“能行五者于天下为仁矣”此五者为恭、宽、信、敏、惠。“宽则得众”(阳货篇第十七)
3.居上不宽
儒家讲求宽容,是因为历史经验表明统治者通常是不宽容的,政府通常是不宽容的。孔子讲“居上不宽——吾何以观之哉?”(八佾篇第三)“居上不宽”是对统治者和恶政的根本性质的概括。由于统治者通常是歧视和残暴对待被统治者的,其本性就是“居上不宽”。孔子愤怒地谴责统治者“无道”、“残民”。讲宽容主要是要求统治者宽容民众中的异议者。谁是不宽容者?统治者是不宽容者!这是儒家在宽容问题上的一个非常鲜明的立场和观点。儒家宽容思想的针对性是非常明显的。
4.和而不同
讲宽容的目的是为了和平和睦相处。同时“和”又是宽容的重要表现形式。宽容要表现为和气和蔼和睦相待,表现为以礼相待。所谓“礼之用,和为贵”(学而篇第一)但是,儒家讲宽容不是无原则的,不是屈从、纵容或让步。儒家反对同而不和,讲求和而不同。孔子说:“君子和而不同,小人同而不和。”(子路篇第十三)不同是“和”的前提和基础。因为人们有不同的思想观点,不同思想观点之间不能求“同”,但可以求“和”。和与同是有本质区别的。基于不同思想和行为方式的人们之间必然会有所不同。讲宽容就是要承认、接受和尊重人们之间必有不同这样一个基本事实。对于异己的不同意见不能强迫它去改变,不能将自己的观点强加于人。但讲宽容也不是无原则的妥协。“和而不同”意味着要坚持自己的信念,同时也允许他人坚持他人的信念。主和不主同,这是儒家宽容思想的一个重要特征。“和无寡”。保障思想观点和行为方式的多样性,这是社会和谐发展的基本条件。
5.放言议政
儒家倡导宽容的中心主张具体地讲就是要允许和鼓励抨击时政的言论自由和讲学自由。首先,言论是人之为人的必然表现。孔子说:“不知言,无以知人也。”(尧曰篇第二十)言论如果不能自由表达出来,便无从真正知人。换言之,言论自由是做人的基本权利。其次,言论自由的表现形式包括放言、慎言和无言。放言是言论自由的主要表现形式。放言就是要提倡批评政府议论时政。孔子对子产倡导言论自由的做法给予很高评价。当郑人聚于学校批评政府时,有人建议子产毁学校。子产则认为应当允许和提倡“议执政之善否”。子产表示“其所善者,吾则行之,其所恶者,吾则改之,是吾师也。若之何毁之。我闻忠善以损怨,不闻作威以防怨。”孔子得知子产此言后,大为称赞。孔子明确表示:“以是观之,人谓子产不仁,吾不信也。”赞成放言议政,这是孔子倡导宽容的重要主张。同时,孔子也赞成慎言。慎言主要是针对统治者提出的要求,因为统治者大权在握,为政出言不慎会“一言丧邦”。慎言也是对言论者提出的自我道德约束,所谓“君子于其言,无所苟而已矣。”“多闻阙疑,慎言其余,则寡尤”(为政篇第二)慎言既要求统治者不要随意乱施号令,又要求言论者实事求是,讲真话,讲实话。无言在特定的情形下也是言论自由的一种表现形式。沉默自由既有拒绝强制表态的功用,也有慎言寡尤的功用。无论是放言,还是慎言或不言,都是人的基本自由权利。在此问题上,儒家的主张与佛家的主张是一致的。佛家讲求要做真语者、实语者、如语者,不异语者、不狂语者(《金刚经》)。再次,儒家提出当政者对待不同政见的正确态度。这就是“有则改之,无则加勉”。当权者对待不同政见应当采取容忍、接纳和谦逊的态度,而不应排斥、压制和镇压异见。对待批评性言论的不同态度,构成衡量暴政善政的标准。所谓“邦无道,危行言孙。”(宪问篇第十四)“言孙”是统治无道压制言论的结果。有道言直,无道言孙。压制言论的不宽容政策的最终效果只能是“防民之口,甚于防川”,导致统治秩序的崩溃。
6.不欲勿施
儒家宽容思想的另一项重要内容是主张“己所不欲,勿施于人”(里仁篇第四)。夫子之道,忠恕而已。孔子恕道的核心就是己所不欲,勿施于人。子贡问孔子:“有一言而可以终身行之者乎?”孔子回答:“其恕乎!己所不欲,勿施于人。”(卫灵公篇第十五)不欲勿施所强调的是不要强迫他人做于人不利的事情。这一观点来自对人心人性的深刻洞察。我心我性所不愿承忍者,绝不能要求他人去承忍。不欲勿施的原则反对强制。不强迫他人为不利行为的主张与国际人权法禁止强迫他人为奴等是同样的道理。恕道是仁道的扩展。恕道和仁道都要求只欲人生,不欲人死。孔子说:“爱之欲其生,恶之欲其死。既欲其生,又欲其死,是惑也。”(颜渊篇第十二)一方面,己所不欲,勿施于人。另一方面,己所欲者若不利于人,也不能施于人。即使己所欲者有利于人也不能强加于人。反对强制是不欲勿施原则的中心思想。“己所不欲,勿施于人,在邦无怨,在家无怨。”(颜渊篇第十二)清除强制和暴力,这是实现无怨与和睦的根本途径。
7.操守良心
儒家的宽容思想源于对良心的忠诚。宽容是基于良心的宽容,是对良心表现自由的宽容。尊重良心,操守良心,忠诚于良心,这是宽容思想的深层理念。孔子论心时说:“操则存,舍则亡,出入无时,莫知其乡。”良心为道的特征是自由的平等的。儒家主张确信良心的自由平等。人之为人就在于操守良心。承认良心自由平等还要求进一步容忍和维护思想自由和学习权利。思想自由在儒家看来是天赋权利。孟子讲“心之官则思,思则得知之,不思则不得也。此天之所与我者。”(《孟子·告子上》)作为“天之所与”的天赋权利,思想自由与讲学自由、受教育权利、信仰自由等是不可分割的。儒家认为操守良心之道在于学思两进,不罔不殆。“德之不能,学之不讲……是吾忧也。”(述而篇第七)儒家主张的博学切问要求充分行使良心自由、思想自由等天赋权利。
8.抵抗不义
与当代国际人权法上的宽容原则相一致,儒家的宽容思想也是一种积极的态度。对于侵害人格尊严和基本自由的恶政暴政行为,儒家提倡坚决的抵抗。儒家的恕道宽容是有原则的,“是可忍也,孰不可忍也?”讲宽容要讲可忍与不可忍之分。对于不应忍、不可忍的事情要坚决进行斗争。即使对于可忍的错误意见和行为方式,也要据理说服,不能人云亦云,同流合污。对于不宽容者是不能宽容的,这是儒家宽容思想的重要主张。首先儒家提倡见义勇为,直道而行,反对见义不为,委曲求全。儒家称赞“直哉史鱼。邦有道,如矢;邦无道,如矢。”无论如何,都要敢于持不同政见,敢于批评政府。其次,不仕无义,拒绝服从。孔子主张:“君子之仕也,行其义也。”“不仕无义。”不与无义者同事共谋。“以道事君,不可则止。”(先进篇第十一)拒绝为不宽容的统治者工作,这是儒家的一贯主张。对于不义不善的统治者的命令,要采取拒绝服从的态度和措施。“如不善而莫之违也,不几乎一言而丧邦乎?”再次,远离暴政,择邻而居。儒家强调。“邦有道,则仕;邦无道,则可卷而怀之。”(卫灵公篇第十五)“危邦不入,乱邦不居”(泰伯篇第八)远离暴政择邦而居的主张体现出居住自由和出国自由的思想。“君子怀德,小人怀土。”(里仁篇第四)对于暴政之邦没有必要怀而不离。守死善道而不守死一国,这是儒家重天下而非重邦国的义道思想的重要内容。子曰:“士而怀居,不足以为士矣。”(宪问篇第十四)危邦不居,守死善道,表现出儒者“志于道”的直道而行的精神。最后是诛暴君独夫,舍身就义。儒家抵抗不义的思想在孔子时还基本上停留在良心拒绝的阶段。到孟子时已经发展成诛暴君独夫的革命主张。孔子讲志士仁人,无求生以害仁,有杀身以成仁。孟子则直截了当地说“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也。”那种认为儒家的中庸恕道思想是无原则的宽容论的说法,显然没有正确认识和理解儒家中庸恕道思想的宽容界限。
我主张从仁学思想出发建立基本权体系。基本权体系应当体现和贯穿仁道精神,反映出人性人格的发展要求。
从仁学理论出发,仁爱的权利应当成为基本权体系的逻辑起点。仁者爱人。爱人的权利是每个人生而享有的。爱是人的良心和本性的根本表现。人若丧失爱心和爱性,也就不再称其为人。剥夺人的仁爱权是对人性的摧残。仁爱权的主张在于兼相爱。兼爱天下之人的博爱精神源于人的良心本性。老吾老以及人之老;幼吾幼以及人之幼。由己推人,兼爱天下之人,从而实现利己利人的人格目的。
人心人性中最可宝贵的莫过于爱心爱性。爱心爱性为人生而具有,即便为后天恶劣环境所扼杀,也终难泯灭。人类对爱心爱性的尊崇虽由来已久,但在法律上对爱的权利的认可,至今依然未有长足的进展。儒家倡导仁爱,墨家讲求兼爱,基督教弘扬博爱,佛教崇尚慈悲。几千年东西方文化的源远流派中无不闪烁着仁爱的光辉。正是在仁爱思想的推动下,人类终于在人与国家和社会的矛盾中发现基本人权体系的存在。20世纪国际人权法的产生和人权思潮的高涨是仁爱思想的重大硕果。然而,无论是《世界人权宣言》还是“国际人权两公约”,均未明确宣布爱的权利是每一个人不可剥夺的基本权利。不过,从其有关生命权、人身自由、人格权、私生活权、婚姻自由权、健康权等权利的规定精神来看,爱的权利应当说是国际人权法中隐含权之一。
仁爱权为维护人类大家庭所必须。《世界人权宣言》要求,人类大家庭中每个人都“应以兄弟关系的精神相对待”。然而,如果没有仁爱的权利,此种精神便无从体现。从人权体系论上看,人类大家庭需要以诸多人权保障机制来维系。其中,仁爱权是不可或缺的基本权利。它同其它诸多基本人权有着密不可分的联系。
没有仁爱权,人的尊严便是残缺不全的。人之所以可尊可贵,原因之一在于人能仁人。孟子讲恻隐之心为仁之端;佛教讲慈悲为怀乃人之性海;基督教讲爱人如己,视敌如友;这些道理都表明人之可尊可贵。离开仁爱的权利,人如何能爱人仁人,人的尊严又如何确立。人的尊严的前提在于孟子所言“四端”。四端中仁端为首端。不承认仁爱权,便等于否认人之本性,从而会动摇人的尊严的基础。
没有仁爱权,良心自由便是空调的。所谓“良心”也是人的本心。仁心爱心构成良心的根本内容。离开仁爱的自由。良心自由便会失去实际的意义。孟子所谓尽其心者,就是主张尽其爱心,尽其良心,意在倡导仁爱自由。仁爱之心的重要内容之一是恕心。“强恕而行,求仁莫近焉”。(《孟子·尽心上》)仁心爱心的自由在诸多自由中具有根源性。所谓仁义礼智根于心,也所谓国法道德根于心,都要求仁心爱心的自由。仁爱权为确立良心自由所不可或缺。
没有仁爱权,便不可能实现平等权。仁爱权是平等权的精神和内容,也是实现平等权的基础。所谓仁爱,是指博爱或兼爱,非受一家一国的限制。仁爱的精神在于博爱天下之人,将天下之人都作为人而平等对待。仁爱权也称博爱权或兼爱权,是一种主动的爱的行为选择。仁爱权也表现为反对歧视。不受歧视的权利是仁爱权的消极的被动的内容。仁爱权的积极主动方面和消积被动方面构成平等权的实质内容。因此,离开仁爱权,平等权便会失去意义。
没有仁爱权,其他各项身心权利如生命权、人身权、人格权、私生活权、婚姻自由和健康权等会是残缺不全的。一个没有爱的权利的生命是枯萎的花朵,丧失了生的意义;失去性结合的自由,也就等于失去人支配自己身体的权利;剥夺一个人的爱的权利,是对其人格的莫大侮辱;侵害爱的权利,私生活权利也不可能得到保障;失去性结合的自由,也就等于丧失在婚姻问题上的自决权;剥夺人的爱的权利,便构成对人的身心健康的严重摧残。
仁爱的权利既包括给予爱的权利,也包括接受爱的权利。爱的给予和接受是人的自我决定权的重要表现。人的自主权和自决权的限度决定了爱的给予和接受的限度。因此,爱的给予和接受的前提必须是自愿的,而不能是被迫的。授爱方与被爱方完全是独立的平等的主体。给爱权和受爱权的行使根据爱的内容在法律上受到一定的限制。法律规制应坚持必要最小限原则。
在仁爱的各项权利中,性结合的自由权是最重要的一种权利。一个丧失性行为的自决权的人无异于是一个被剦割的人。一个健全的人应当是享有充分的性结合自由的人。在各项仁爱权利中,性结合自由至今仍未在法律制度上得到充分的承认和保障。
一个社会对性结合自由的宽容程度充分反映出该社会的文明程度。在中国,直到80年代初在法律上还有所谓“通奸罪”。现行刑法仍然保留着类似的条款。根据现行刑法,明知是现役军人配偶而与之同居的,则处3年以下有期徒刑。此种规定在当今世界是绝无仅有的。它不仅剥夺了现役军人配偶的性结合自由,而且剥夺了一般人的性结合自由。更有甚者,现行婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。如此规定实乃滑天下之大稽。何有平等可言!何有婚姻自由可言!一旦成为现役军人的配偶,就不复享有婚姻自由和人身自由。如此愚暗的法律意识在本质上是对人性人格的轻蔑,是对人本身的轻蔑,同时也是对现役军人的人格的侮辱。此种规定实际上将现役军人不当作人来对待,而是当作非人的存在对待。现役军人同一般人都是人,在法律上本应享有同等的人格保护。而如此规定在表面上似乎是对现役军人作特殊保护,而在实际上和逻辑上是将现役军人当成非人的存在。法律规制上的此种歧视和不平等现象在根本上同社会上欠缺性结合自由的观念是一致的,特别是同歧视妇女的观念相符合。现役军人的配偶中绝大多数为女性。剥夺现役军人配偶的离婚自由权实际上主要是剥夺了妇女的离婚自由权。此种歧视性规定在思想渊源上是对封建社会男子可以出妻而女子不可出夫的歧视妇女观念的继承和沿续。在维护妇女权利和保障人权的呼声日益高涨的20世纪末,适应人类文明进步潮流,尽快废除现行刑法和婚姻法中的歧视性规定,已成为我国人权宪政建设的一项迫切任务。
婚内性结合权利是性结合自由的重要内容。婚内性结合权利要求性行为必须是双方自愿的。夫妻双方中任何一方强迫另一方为性行为,均构成对婚内性结合权利的侵害。强调婚内性结合自由,有益于加强对妇女权利的保障,因为由于性别差别,现实中通常丈夫为加害方,妻子为受害方。在婚内性结合权利意识发达的国家,妻子控告丈夫强奸的案件时有发生。在中国,由于缺乏婚内性结合权利意识,发生此类侵权事件时,受害人不愿投诉法院。中国法律也缺少保护婚内性结合权利的明确规定。
性结合自由的另一项权利是非婚性结合权利。非婚者是指尚未结婚或已离婚者。过去,非婚者的性结合权利受到法律和社会的严重限制。直到今天,“非法同居”概念在法律规制中仍未取消。在现实生活中,非婚者的性结合权利时常得不到保障。公安机关动辄以非法同居为由随意干涉非婚者的性结合权利和人身自由。一般招待所和旅馆根据公安部门规定,对于没有结婚证明者不准异性同住。社会上对于非婚者的性行为不乏微词和轻蔑。法律规制和社会舆论对于非婚者的性结合权利的侵害和压制,严重摧残和影响许多非婚者的身心健康。加强对非婚者的性结合权利的保障,实为社会各界人士应当给予关注的问题。
婚外性结合权利是性结合自由的另一项重要权利。婚外性结合权利是指已婚者的婚外性行为权利。在当代法制文明国家,对已婚者的婚外性结合权利在法律上是给予保障的。在我国随着刑法取消“通奸罪”以后,除涉及现役军人配偶外,已婚者的婚外性行为已不再以通奸罪或妨害婚姻家庭罪论处。从法无明文规定不为罪以及法不禁止即为允许的法理上看,应当说婚外性结合权利已经成为实定法上的一项权利。司法实践中对已婚者的婚外性行为也呈现出日趋宽容的趋向。然而,在道德观念上,婚外恋依然受到社会的普遍谴责。进一步在法律上明确规定保障婚外性结合权利和倡导社会道德观念的更新,将是21世纪中国社会进步的一项长期目标。在中国要使婚外恋自由和婚外性结合权利的观念深入人心和得到全社会的普遍认可,依然还有漫长的路要走。
同性恋权利是性结合自由的另一项重要权利。尽管同性恋行为在一般人看来是不可思议的,但是在法律上必须承认人有权利决定自己的性恋。同性恋与异性恋均属于人的自决权和自主权的范围。从仁学理论上看,禁止同性恋也是一种极不仁义的事情。对那些不愿异性恋的人们来说,禁止同性恋等于禁止其基本性行为,无异于把这些人当作剦人对待。“饮食男女,人之性矣”。同性恋与异性恋都源于人性本身。禁止同性恋实际上是对人性的一种摧残。同性恋与异性恋一样,都有益于培养人的仁爱之心和仁爱之情,有益于增加人间的温暖,减少人与人之间的敌视。在中国,进一步在法律上认可和保护同性恋者的权利,应当成为21世纪中国法律文明进步的一项内容。
仁爱权虽然并不仅仅是性结合的自由权,但性结合自由却是仁爱权中最重要的具有根本性的权利。对性结合自由的不宽容的法律规制,反映出人类社会对自身认识的愚昧和落后。对性结合自由的宽容程度体现出人类解放的进步程度。随着性结合自由等仁爱权意识的增强,人类过去和现在作茧自缚的异化的痛苦生活终将会成为历史。从人类的长远理想发展来看,传统的家庭制度迟早要被仁爱精神所冲跨。从柏拉图到马克思到康有为所议论过的废除家庭制度的思想都闪烁仁爱的光辉,应当成为新仁学理论的重要内容。可以预言,21世纪将是传统家庭制度解体的世纪。人类将会逐渐发现更符合人的本性的生活组织方式和更能体现仁爱精神的平等伙伴关系的组合形式。人的仁爱权和自决权自主权等人权在新的社会群分关系中将会得到进一步的实现和保障。
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