第一章
人权论
当代国际人权法和各国宪法都有关于基本权利的规定。其中，不同的分类方法和规定方式体现出不同的基本权利体系理论和思想。基本权利体系论在国外已逐渐成为宪法学者和政治学者所关注的新的研究课题。基本权利体系论之所以重要，因为它反映出对法治秩序的性质、内容和结构的基本看法以及在宪法学和其他部门法学重大问题上的根本立场。在我国，学界虽然已认识到法治国的重要性和基本权利体系的存在，但对基本权利体系与法治关系的理论研究尚属薄弱环节。本文旨在根据传统仁学的基本思路，并在转换和改造的基础上提出双向法治秩序的基本权利体系论，为实现法治国提供理论参考。
在个人与公权的关系问题上，传统仁学提供的基本思路是双向服从秩序。一方面是下服从上，民服从官；另一方面是上服从下，官服从民。就下服从上、民服从官而言，这是政治法治秩序的基本需要。缺少一定的政治层级以及层级间的服从关系，政治法治秩序就不可能建立。就上服从下、官服从民而言，这是维护正当的政治统治目的而不可或缺的。传统仁学在双向秩序方面都提出了相应的主张和措施。在正向秩序方面，从天、天子、诸侯一直到士大夫和平民百姓的金字塔式的服从关系是由礼与法来维系的。礼和法的规范是历史形成的，在本质上有利于维护统治集团的统治地位。在反向秩序方面，传统仁学将处于金字塔最底层的国民的意志等同于金字塔最高级的天的意志。民意即天意，民志为天志。反向秩序表现为民为重，君为轻；民为本，国为末。民重君轻和民本国末思想要求统治者和政府推行仁政，顺从民意，满足民愿，服从民志。反向秩序的服从关系主要是由仁与义来维系的。仁和义是抽象的价值规范，其意义在于防止暴政暴君的出现。国民批评和反对政府及其执政者的言论自由；士大夫远离暴政暴君的离国自由；诛暴君和反暴政的暴君放伐论；国人皆曰的民主程序论；选贤任能的贤人政治论等；所有这些构成传统儒家所主张的反向秩序的内容。
尽管传统仁学在反向秩序方面提出了一些主张和措施，但同正向秩序相比反向秩序仍然缺少足够的制度作保障。礼和法的庞大内容主要是用来维持正向秩序的。反向秩序依靠的是仁和义的道德规范力量。此种力量与其说在于防止暴政暴君的出现，不如说在于反抗已出现的暴政暴君。在反向秩序的维持方面，传统仁学没有提出足够的预防性措施。如何预防政府及其执政者违背民意，推行暴政，这个问题在传统仁学中没有解决好。由于反向秩序弱，正向秩序强，传统仁学的双向秩序论在实践中容易变成更有利于维护正向秩序，甚至导致仅有单向服从的专制主义。法治秩序应当是双向服从秩序，缺一不可，偏强偏弱也不可。
新仁学研究应当继承传统仁学的双向秩序论的基本思路，克服其中反向秩序弱的缺点，在对双向秩序内容进行改造和重铸的基础上，形成双向法治秩序平衡论。在传统仁学中反向秩序之所以脆弱，原因之一在于没有将保障个人的基本权利当作立国建制的根本目标。传统仁学虽然提出了民本官末和人本国末的主张，但未将此主张具体化为基本权利体系和制度。因此，应当沿着传统仁学的民本官末和人本国末的思路，重新认识个人与国家、国民与政府的关系，重构个人在国家法治秩序中的地位。本末关系是个人与国家的根本关系。个人之所以需要加入某个政治法律共同体，目的是为了使个人的自由和权利能够得到实现。国家的宗旨不是限制和剥夺个人的自由权利，而是保障和实现个人的自由权利。个人由自然人成为国民，并没有放弃其人格尊严和良心自由等自然权利。仁爱和平等的原则应当成为国家的根本原则。在国家生活中，每一个国民都应当得到平等的保护，享有同其他国民平等的自由权利。国家应当增进和维护国民之间的仁爱和平等，而不应当制造敌意和歧视。仁爱和平等原则要求国家权力必须充分尊重个人。主张个人为本，国家为末，也就是主张国家的宗旨和目的要有利于实现仁爱平等和尊重个人。个人为本国家为末的本末关系要求国家推行仁政，使政府权力受到应有限制。仁政应当成为国家统治行为的最高准则。仁政就是有利于保障和实现博爱、平等和自由的政治。一切不利于保障和实现博爱、平等和自由的政治行为和措施都是背离仁政原则的表现。实现仁政，反对暴政，这是传统仁学的一贯主张。个人为本国家为末的本末关系表现为国家权力必须服务于实现和保障个人的博爱权、平等权和自由权。如果一个国家推行暴政，违背博爱和平等的原则，肆意侵害国民的基本自由，国民可以重新组织国家。国家这一政治实体是可变的，而仁政原则是不可变的。任何国家都应当坚持保障和实现博爱、平等和自由的仁政原则。仁政原则的核心内容就是人权。仁政原则也可以说就是人权原则。个人为本国家为末的本末关系也就是人权为本国权为末的本末关系。
在个人与国家的关系上坚持仁政原则，实际上是坚持人权为本，国权为末。所谓仁政，是不忍人之政。它要求仁人爱人尊重人，将每一个国民都作为人平等地加以保护。人权思想是仁爱思想和平等思想的最高体现。根据仁学原理，仁政应当是保护人权之政。不忍人的具体表现是不忍心侵害人的基本权利。忍心侵害人权的现象是暴政现象。人权在本质上都是个人的权利。坚持人权为本必然要求坚持个人为本，坚持个人为本也必然要求坚持人权为本。个人为本与人权为本的区别仅在于看问题的角度不同，性质是一样的，主要有利于建立反向秩序。
独立关系是个人与国家关系中的另一重要方面。个人在成为国民以后，并没有完全依附于国家。国家对于个人并不拥有随意安排和处置的权力。进入国家生活以后，个人依然在许多方面保持着自己的独立地位。个人相对于国家的独立地位最突出地表现为个人可以放弃某个国籍，而选择加入其他国籍或成为无国籍人。先秦儒家倡导国民应有离国自由。国家出现暴政暴君，国民可以迁徙离去。这在实质上是主张国民应保持相对于国家的独立地位。个人相对于国家的独立关系还表现在个人的良心思想活动方面。个人无论走到哪里，都不可能停止良心思想活动。国家权力对个人的良心思想活动是无法直接干预的。即使在专制主义国家中政府想要禁止个人的良心思想活动，实际上也做不到。良心思想的自由属于人的自然权利，是不可转让的，实际上也转让不了。
个人的独立性程度与良心自由的自觉程度是相一致的。良心自由的自觉程度的提高取决于人的智识学思。因此，智识学思对于维护个人相对于国家的独立地位是极为重要的，欠缺智识学思的国民容易盲目服从国家的专制权力。一个国家如果文盲在国民中占有很大比例，该国出现暴政暴君的可能性就很大。增进智识学思对于增强个人的独立性和加强反向秩序关系有着重要的意义。
保护关系在个人与国家的关系中占有重要位置。个人所以愿意加入或持续居住在某一国家，首先在于该国能够对他起到保护作用。在自然状态中，人与人之间容易发生相互侵杀的争斗，每个人都有可能侵杀他人或受到他人的侵杀。进入国家以及其他政治法律共同体以后，个人的安全受到公权的保护。每个人惩戒他人的权利部分地转让给国家。个人不再拥有直接处置他人的权利，而只是享有就法律的处罚规定提出意见的权利以及诉诸法律的权利。在保护关系中，个人是被保护者，国家是保护者。个人享有被保护的权利，国家负有保护的义务。在暴政国家中，个人难以安身立命。面临强大的国家专政工具的威胁，个人随时都会有恐惧感。暴政对个人的生命和身体的侵害远比私人间的侵害严重。此种侵害往往是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。个人之所以成为国民，原本希望国家能够减轻私人间的侵害，提供更多的保护措施。然而，在暴政国家，不仅私人间侵害难以避免，而且来自国家的侵害更为严重。因此，即便成为国民以后，人的自我保护权利并未完全放弃。对于私人间的侵害，个人享有正当防卫的权利。对于来自国家的侵害，个人享有抵抗和要求赔偿的权利。
分配关系在现代国家生活中表现得越来越重要。个人对资源的享有在很大程度上依赖于国家的分配政策。国家对资源的再分配权力越来越大。在分配关系中个人享有生活保障权，而国家负有提供生活保障的义务。在现代社会，随着国家行政领域的扩大，国家的分配职能日益增强。国家的社会福利政策、社会保障政策和财经规制政策直接影响到个人生活保障权的实现。个人的生活保障权利主要有享受社会福利的权利、享受社会保障保险的权利、择业营业自由、环境权、工作权和劳动基本权以及财产权等。就生活保障而言，分配关系主要表现为扶助关系和给受关系。在分配关系中，个人是被分配者，而国家是分配者。国家对个人的扶助和供给实际上是对个人财富的再分配。因此国家分配权力本身应当有合理的限制。分配关系主要有利于建立和加强正向秩序。
组织关系是个人与国家关系的另一重要方面。国家是由一定规模的个人组织起来的。在组织关系中，个人是组织者，国家是被组织者。个人与国家的其他关系的建立应当以组织关系为基础。没有组织关系，其他关系都谈不上。传统仁学已经注意到组织关系的存在，并论及由下而上的组织程序和组织权利。在现代国家，个人的组织权利主要表现为参与公务的权利。其中有全民公决权、投票权、选举权、任职权、建议权、罢免权、知情权、自治权等。在组织关系中，不仅需要保障个人的组织权利，而且需要根据组织权利建立组织制度。组织权利和组织制度是平衡双向秩序的关键。传统仁学在反向秩序方面欠缺足够的保障措施，主要表现为对组织权利和组织制度重视不够。采取何种组织制度，不仅影响到反向秩序的建立，而且影响到正向秩序的内容。中央集权式的组织制度所建立的正向秩序缺少健康的内容。此种秩序颠倒了个人与国家的本末关系，导致轻人权重国权的国家主义的形成。在中央集权式的组织制度下，只会有单向秩序，而难以形成双向秩序。组织关系和制度是维护和加强反向秩序的根本手段。
规制关系是个人与国家关系中更有利于建立正向秩序的关系。在规制关系中，国家是规制者，个人是被规制者。国家通过立法规制、行政规制和司法规制等手段限制和控制个人自由权利的行使。个人服从国家的义务主要是通过规制关系建立起来的。国家通过对各领域的规制，建立起庞大的正向秩序，实现国家的各项职能。国家在行使规制权力的时候，必须遵循保障个人基本权利的原则。基本权利为规制权提出了明确的界限。规制权的合理性和必要性在于它有利于基本权的保障和实现。如果规制权的行使超出了应有的范围和界限，侵害了基本权，便会丧失存在的合理性和必要性。规制权是国权的集中表现，它在本质上具有扩张性和趋恶性。依据规制权力建立起来的正向秩序容易随着规制权力的性质的恶化而成为专制主义统治秩序。现代国家在经济、社会、政治、文化等领域的规制都存在着不同程度的不当规制问题。为了保持正向秩序与反向秩序的平衡，防止规制权力的膨胀和恶化，就必然产生适当抵制关系。
适当抵制关系在个人与国家的关系中具有综合的性质。本末关系、独立关系、保护关系、分配关系、组织关系和规制关系最终都要求建立适当抵制关系。个人一方面需要服从国家的保护措施、分配措施和规制措施，另一方面为维护个人的本位地位、独立地位和组织地位，需要抵制国家侵害个人基本权利的不当措施。适当抵制关系的建立可以使上述各种关系进入正常的运作。适当抵制关系的成熟程度反映出一个国家的法治完备程度。个人抵抗权的行使过程也就是适当抵制关系的建立过程。个人针对国家权力的趋恶现象享有抵抗权，这不仅是自然法上的权利，也是现代国家实定法上的权利。抵抗权的行使是强化反向秩序的重要手段。传统仁学对于抵抗权是极为重视的。然而，传统仁学没有将抵抗权论同组织理论相结合，忽略了组织制度在保障抵抗权行使方面的重要作用。适当抵制关系的制度化有利于维护双向秩序的平衡。
从双向秩序的划分看，前述本末关系、独立关系、组织关系和适当抵制关系更有利于确立反向秩序；而分配关系、保护关系和规制关系更有利于确立正向秩序。但是，需要强调指出的是，这七大关系无论对于正向秩序还是对于反向秩序，都是不可缺少的。在个人与国家的这七大关系中，形成个人的七种地位。这就是本位者地位、独立者地位、被保护者地位、被分配者地位、组织者地位、被规制者地位和抵制者地位。七大地位中，本位者地位、独立者地位、组织者地位和抵制者地位属于积极的主动的地位；而被保护者地位、被分配者地位和被规制者地位属于被动的和消极的地位。积极的主动的地位更有利于促进反向秩序的形成；消极的被动的地位更有利于促进正向秩序的形成。这七种地位都与保障和实现个人的基本权利相关。
从基本权体系看，本末关系主要同仁爱平等相应；独立关系主要同良心表现权相应；保护关系主要同安身立命权相应；分配关系主要同生活保障权相应；组织关系主要同参与公务权相应；适当抵制关系主要同和平抵抗权相应；规制关系主要同赔偿补偿权相应。
本末关系要求国家坚持博爱平等的原则，尊重人格尊严，尊重个人的平等权利。个人尊重是博爱和平等的根本要求。人的仁爱平等权的内容除了人格尊严、个人尊重和平等权利以外，还包括施爱权和被爱权。施爱权又可分为敬老权、扶幼权、助贫权、扶困权、救危权等。在仁爱的权利中，性结合的自由是一项通常被忽视的人的基本权利。仁爱权之所以重要，因为它是考察人与国家关系和法治秩序的立足点。不从人的本性出发强调仁爱是人的基本权利，就不可能彻底理解个人与国家关系和法治秩序的本质。过去，思想家们通常将仁爱作为一种义务来对待。中国传统仁学在仁爱问题上有义务本位论的倾向，近现代西方思想家关于博爱的理论也具有义务本位论的倾向，甚至当代国际人权法在提倡博爱精神时也在一定程度上受到义务论的影响。我主张从权利的角度看待仁爱的性质。仁爱是人性的基本需求。为满足仁爱的需求，社会和国家有义务提供良好的规制环境。仁爱在本质上不是个人的义务，而是个人的权利。至今为止，仁爱权还没有得到人类社会的充分重视。仁爱与平等不可分离。否定博爱的权利，必然会导致否定平等权。保障仁爱平等权可以说是立国之本。只有正确认识人的仁爱平等的权利，才能正确认识个人为本国家为末的本末关系。只有从仁爱平等权出发，才能正确认识仁政和法治的必要性与合理性。
独立关系要求充分重视人的良心表现权利。个人相对于国家的独立关系依赖于良心表现权利的保障。良心自由、学术自由、思想自由、宗教信仰自由、教育权、受教育权和学习权等都是良心自由权的重要内容。言论自由、出版自由、集会结社自由、游行示威自由、通信自由等都是表现自由权的重要内容。良心不仅要求内在精神活动，而且要求外在精神活动。良心表现权在性质上属于人的精神权利。此类权利为个人保持独立地位所不可或缺。对良心表现权的宽容程度，反映出一个国家的文明程度。在政府权力缺乏制约的国家，良心表现权是没有保障的。开放良心表现自由的过程，也是逐渐减少不法现象的过程。
保护关系反映出国家在保护个人安全方面的传统职能。从国家的形成和发展过程看，保护关系的建立是国家与个人关系形成的重要标志。国家对个人安全的保护职能的加强和扩大有利于树立国家权威和促进国家稳定。个人安全的内容主要是安身立命权。安身权或人身自由包括不受奴隶拘束和苦役的自由、不受任意逮捕和拘禁的自由、不受刑讯拷打的权利、法律程序保障的权利、居住自由、行动自由和迁徙自由等。立命权或生命权包括出生权、健康卫生权、身体权、生存权等。免除恐惧的自由以及隐私权或私生活权利也应当视作安身立命权的重要内容。
分配关系的建立是生活保障权的必然要求。个人进入国家生活以后，国家有义务使个人的生活得到保障。生活保障权不仅包括接受社会福利的权利和接受社会保险保障的权利，而且包括享受优良生活环境的权利(环境权)、财产权、择业自由、营业自由等。为实现个人的生活权利，国家需要实施福利政策、社会保障政策、公益规制政策、税收政策等。这些政策的宗旨应当是通过财富和资源的再分配手段扶持社会中的弱者，维持社会的公正。
组织关系的建立源于个人的参与治平权(参与公务权)。国家在本质上是由众多个人组织起来的。个人作为国家的成员或其他政治法律共同体的成员对国家的组织活动和其他活动拥有参与治平的权利。个人的参与权利并非来自国家或社会，而是源于个人的自然权利。参与治平权虽然主要是针对国家和其他政治法律共同体而言，但此种权利在性质上应被视为先于和优于国家和社会而存在。参与公务权不能视为由国家赋予。参与公务权是个人自决权的表现。既然个人需要置身于公共生活，个人自决权就必然要延伸到影响个人生活的公务中去。知情权、选举权、被选举权、任职权、投票权、全民公决权、建议权、请愿权、罢免权、自治权、民族自决权、接受公正审判的权利等在本质上都是个人自决权的表现。参与公务权也可以视为良心表现权在公务领域的延伸。参与公务权的实现程度与组织关系的完备程度是一致的。规制关系虽然主要是确立个人对国家规制权力的服从，但也同时确立个人相对于国家的赔偿请求权和补偿请求权。规制的制定和执行过程中给个人带来损害和损失的，国家应当依法给予赔偿或补偿。个人请求赔偿和补偿的权利要求健全国家赔偿法体系和国家补偿法体系。规制体系必须由赔偿和补偿法体系作补充，才能将规制权力纳入个人基本权利所要求的法治轨道。将规制关系同赔偿补偿请求权相联系，并非说赔偿补偿请求权源于国家规制权力的确立。规制权力的确立固然会导致赔偿补偿问题的出现，但作为基本权利体系的组成部分，赔偿补偿请求权在性质上是参与治平权的延伸。
适当抵制关系的确立是和平抵抗权的必然要求。和平抵抗权既包括和平的权利，也包括抵抗的权利。和平权不仅要求实现国际间的和平，也要求实现国内的和平。抵抗权在概念上可以分为和平抵抗权和暴力抵抗权。但由于暴力抵抗权只属于特定情形下的例外，如抵抗外国侵略和人民起义革命，和平抵抗应当被视作普遍性的权利。和平抵抗权的行使可以保持适当抵制关系的正常发展，使国家在和平的条件下逐渐改革法律制度的弊端，使基本人权得到保障和实现。和平抵抗权所要求的适当抵制关系对于加强反向秩序有着重要的意义。上述从个人与国家的关系的角度对双向秩序和基本权体系的新仁学探讨，可以概括为以下图式：
法治秩序的权利关系图
双向秩序关系 基本权利体系
本末关系…………………仁爱平等权 反
独立关系…………………良心表现权
组织关系…………………参与治平权 向
适当抵制关系……………和平抵抗权
保护关系…………………安身立命权 为
分配关系…………………生活保障权
规制关系…………………赔偿补偿权 主
此图式表明：第一，传统仁学有关双向秩序和民本仁政的思想可以在继承、改造和创新的基础上深化为七种基本秩序关系；第二，基本权利体系可以分为七大部分，并分别与基本秩序关系相对应， 有利于建立双向秩序；第三，该图式表明新仁学侧重于加强反向秩序，不仅七种基本权利在总体上有利于主要加强反向秩序，而且七种基本秩序关系中有四种关系主要有利于加强反向秩序；第四，只有加强反向秩序，才有助于实现双向秩序的平衡，防止出现正向秩序偏强的失衡局面；第五，七种基本关系中虽然有反向为主和正向为主之分，但每一种关系均有助于双向秩序的建立和完善；第六，虽然基本权利体系在总体上有助于加强反向秩序，但对正确认识正向秩序的性质以及改善正向秩序的内容均有积极意义。
未来中国法治建设的宏观战略应当努力克服过去忽视基本权利保障和反向秩序偏弱的弊端，在对正向秩序作改革、调整和充实的同时，大力加强反向秩序的建构，逐渐实现双向秩序的平衡。法治秩序的失衡与平衡的标志在于基本权利是否得到有效保障。失衡则会导向形式的法治国，平衡才会导向实质的法治国。逐渐实现双向法治秩序的平衡应是未来中国的法治之路。
原载《法商研究—中南政法学院学报》1995年第5期
但在国人的良心意识被极左思潮的意识形态吞噬的同时，受中国传统文化影响的亚洲各国却加强良心意识，寻求良心自由。第二次世界大战以后，日本、韩国等相继将良心自由写入宪法，使其上升为宪法所维护的基本人权。同时，《世界人权宣言》和其他国际人权法文献相继宣布良心自由为基本人权的重要内容。
面临新世纪的到来，中国如何重扬良心意识和保障良心自由，显然已成为思想界和学术界的一项重大课题。这里，旨在将良心自由课题纳入新仁学研究的框架，从仁学原理出发阐明良心的性质和构造，以及保障良心自由的若干问题。
一
“良心”一词最早见于《孟子》，孟子主张性善论，对于人心之善多有论述。而“良心”一词仅见一端：“虽存乎人者，岂无仁义之心哉？其所以放其良心者，亦犹斧斤之于木也，旦旦而伐之，可以为美乎？”（《孟子·告子上》）孟子所讲良心，是指善心，即仁义之心。将仁与义相较，仁重于义，义本于仁。由此，良心亦即仁心。孟子常以“仁”“义”二字并论。最典型者为“仁，人心也；义，人路也。舍其路而弗由，放其心而不知求，哀哉！”（《孟子·告子上》）在孟子看来良心即为仁心，孟子讲仁为人心，即将良心等同于人心，孟子不讲人心有恶，只讲人心有善，主张人心即为良心。这是从“本心论”出发的。在孟子那里，良心是指人的本心。孟子在论述舍生取义的道理时，指出古人重义，为保护尊严而对嗟来之赐宁死不受。对古人身死而不受之物，时人却受之。孟子认为“此之谓失其本心。”（《孟子·告子上》）
什么是“本心”呢？提出“本心”的意义何在呢？显然，说人的良心是人的本心，言下之意，人除本心之外还其他心性，并且本心如不维护则会发生变化，会出现“放其良心”“失其本心”的堕落现象。孟子的“本心论”并没有说明本心之外还有非本心存在。孟子提出本心论意在强调学习在人的成长过程中的意义。孟子所言本心是指人之善端。孟子所谓“四端”均为本心的内容。人皆有本即善端。但人并非尽为善。人无有不善，水无有不下。然而，水为形势所迫会由下就上，改变本性。“人之可使为不善，其性亦犹是也。”（《孟子·告子上》）孟子与告子关于人性善否的争论，说明孟子只是相信良心或本心构成人性的善端。为不失或寻回良心或本心，人应当不断通过学习加深认识。所谓“学问之道无他，求其放心而已矣”，也旨在寻找和恢复丧失了的良心。这样在良心问题上，智或知是非常重要的。
在孟子的良心论中，智或知不仅是有维护和寻求良心的作用，而且智端本身构成良心的重要内容。孟子认为人皆有恻隐之心、羞恶之心、是非之心和辞让之心。此四端亦即仁端、义端、智端和礼端。良心主要由此四心或四端构成。其中，恻隐之心最为重要。四心合并也可称之为不忍人之心。人皆有不忍人之心，这是人之本性本心。因此，仁在孟子的良心论中占有核心位置。除仁以外，义、智、礼、信等也都构成良心的要素。值得注意的是，孟子对智的重视程度不如孔子。孟子往往仁义并提，将义看得重于智。
孔子多言仁智，这同孟子多言仁义略有不同。孔子讲“仁者乐山，智者乐水”；“知者乐，仁者寿”；“知者动，仁者静”、“仁者无忧，知者不惑”。可见，孔子论人往往仁智并重。按古文，智知互通。根据孔子，智比义、礼、信等更为重要。近代康有为主张仁智并论，而不赞成仁义并论。他认为仁智有定论，而义、礼、信等无定论。（参见《康子内外篇》）康有为不赞成孟子的性善论，故寡言良心。康有为做学问主孔不主孟。然而康有为所注重的智在求仁中的作用并未被孟子所忽视。孟子尽管少言仁智，但其学问之道仍源于孔子的仁智论。孟子讲：“人之所不学而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。”（《孟子·尽心上》）达良能，致良知，求良心，这是孟子学问之道的宗旨。
强调智在良心方面的意义，这对于认识良心自由是非常重要的。康有为虽寡言良心，但他对智的重视是有启发意义的。人与禽兽的根本区别在智（理性）。康有为认为，爱恶仁义并非为人心所独有。禽兽之心亦有。但唯有智的发展能够产生人类文明。康有为对智的探索的确反映出仁学的一个基本思路，即学以成人。理性和智知对于维持和寻回良心具有重要的作用。
从传统仁学原理看，“人”的概念有两个不同层次上的含义。就与禽兽相比较，人性有善端。这是与禽兽相区别意义上的人。人皆有善端，并不等于人皆能成善人或仁人。从善端发展到善人或仁人，这是孔孟仁学所坚持的学以成人原则。只有通过开发理智，不断努力学习，人才能成为仁人。单就善端和理智而言，人皆具有成为仁人的要素。关键在于学习在于提高认识或觉悟。成为仁人以及改善和创造良好的人类社会生活环境都要求维护良心的自由。良心若缺少自由发展的环境和条件，人的其他心性有可能在后天环境的影响下发展成恶心恶性。人的其他心性如贪心贪性、好色纵欲、喜、怒、哀、乐、嫉妒仇恨等本无善恶可言。然而，不加引导，就会伤仁害义，害人害已。故而，孟子只讲良心本心，而不言恶性恶心，只讲善端，寡言恶端。良心以外的心性原本是中性的。其发展为恶，实为后天环境使然。孔子讲性相近，习相远。孔子责习不责性的道理即在于此。良心以外非善非恶的心性在后天恶劣环境影响下有可能会演化成恶习。后天的习性中有良习与恶习之分。而良习的形成则来自于良心的发挥和智识的培养。因此，人有不同层次之分。就先天人性而言，人皆具良心和善端。就后天习性而言，人会有天壤之别。保障良心自由，使良心不断得到扩充和光大，这是从与禽兽相区别意义上的人发展成为仁人的关键所在。
二
我根据传统仁学原理将人分为自然人和仁人，旨在强调良心自由应为每一个自然人的基本人权。仁学的基本权理论应当注重每个人作为自然人存在所不可缺少的自由权利。所谓自然人是指排除后天环境不利影响所形成因素以外的符合自然本性的人。所谓仁人是指在不断克服后天环境不利影响的过程中逐渐恢复自然本性的人。可以说自然人和仁人在本质上是同一的。自然人是没有被后天环境扭曲而完全保持自然本性的人；仁人是克服了后天环境不利影响恢复自然本性的人。自然人出生以后必然面临后天环境的不利影响，因而不断克服不利因素影响，保持或恢复自然本性，这是每一个自然人的基本权利。自然人是仁人的标准，而仁人又是自然人的发展方向。就良心人性而言，自然人和仁人是同一的。就人文性质而言，自然人和仁人又是有区别的。自然人是没有受人文要素影响的人，而仁人则是经过人文培育而成的人。文化加工是区别自然人和仁人的根本标准。粗略地说，仁人就是文化的人和文明的人。详细地说，仁人就是经过文化薰陶和文明培育而符合自然本性的人。
良心自由等基本人权首先是作为自然人存在而不可欠缺的自由权利。同时，也是每一个人成为仁人所不可欠缺的自由权利。所谓成为仁人，是指成为受良心支配的人。自然人出生以后要在社会中完全保持自然本性不变是不可能的。人的自然本性多少都会在社会中受到压抑和扭曲。社会条件是历史地给定的。人出生后注定要受到社会环境的不利因素的影响。如何克服后天的不利因素影响，在人文社会中保持和恢复以良心为主导的自然本性，这就是仁学所要研究的问题。在此意义上，也可以说仁学就是成为仁人之学。
在自然人与仁人之间存在的是规制人。所谓规制人，是指人在出生以后在法律共同体中法律规制所设定的人。人出生后注定要受到人文社会法律共同体的规制。此种规制或是国际法或世界法的规制，或是国家的法律规制，或是地方共同体的法律规制。其中国家的法律规制迄今为止对人的影响最大。国家的法律规制主要表现为立法规制、司法规制和行政规制。自然人出生后注定是一位规制人。他即使是一位无国籍人，也注定要受到国际法或世界法的保护和规制。人的后天环境的不利影响主要是指法律规制的不利影响。法律规制所设定的规制人模式多少都会扭曲和压抑人的自然本性。法律规制中违背人的自然本性的规制属于不当规制。迄今为止，任何一个法律共同体的规制都存在大量的不当规制。消除不当规制，发展正当规制，这对于人从规制人发展成为仁人是至关重要的。法律规制中有符合人道的要素，也有不符合人道的要素。因此，如何创设规制和改进规制，使人能够成为符合自然本性的仁人，这是新仁学所关注的重大课题。其中，如何使规制有利于人的良心发挥，保障人的良心自由是最起码的要求。
由自然人到规制人再到仁人，这是人生所要经历的过程。在这一过程中，良心始终具有极为重要的位置。如果法律规制中不当规制占有重要成分，其所设定的规制人模式将根本上不利于良心的维护和发挥。法律规制的妥当性程度越低，人由规制人发展为仁人的可能性也就越低。在总体上就法律共同体全体成员而言，法律规制的妥当性程度与成为仁人的可能性程度大致是相应的。但是，就具体规制人而言，学习和智识对于成为仁人的可能性有提高作用。孔孟虽处于乱世暴政之中，犹能成为仁人。其中学与思的作用是极为重要的。学习和智识是发挥良心和坚持人道原则的重要途径。
发挥良心成为仁人，必然要求破除恶法，改善规制。规制环境的改善是成为仁人的前提。改善规制环境，需要不断提高学习和智识，只有通过学习和智识的提高，才能逐渐发现法律规制的不当之处，并加以纠正和克服。因此，提高学识成为仁人既是为已之事，也是为人之事。改善规制环境不是一个人的努力所能做到的。故而佛家说，只有天下人成佛，我才能成佛。其中道理是深刻的。改善规制环境，普渡众生，使每一个规制人都成为仁人，这是仁学的根本任务。由规制人成为仁人，依赖于天下人共同努力。一个法律共同体的规制环境如何，同样会对其他法律共同体的人们产生影响。因此，任何人都有权利关注和促进该法律共同体和其他法律共同体的规制环境的改善。良心自由和基本人权都具有世界普遍性，先于和优于任何法律共同体和规制权力而存在。人权高于国家主权和法律主权，这是新仁学所坚持的一项基本原则，即人权主义原则。
传统仁学的不足之处在于忽略了规制人的存在，忽略了不当规制对于人的不利影响。成为仁人实际上不是由自然人直接发展成为仁人，而是由规制人发展成为仁人。传统仁学只注重自然人和仁人，而没有看到规制人的存在。孔子的仁学理论关注的是仁人；孟子的仁学理论关注的是自然人。孔子的仁人是知善达礼的人；孟子的自然人是以良心别于禽兽的人。康有为的仁学理论关注的是由自然人向仁人的转化过程。但孔、孟、康的仁学理论均未重视规制人在人生发展环节上的地位。不过，康子的仁学理论已经注意到规制对人的不利影响。故而康子的仁学不仅关注理论思维，而且也关注制度改革。康子虽然少言良心，但他推崇不忍人之心，可谓依然抓住了仁学的核心。梁启超和谭嗣同均为康子的学生，于仁学多有贡献。然而，梁、谭也未重视规制人的问题。20世纪末的新仁学研究应当抓住规制人的环节，将改善规制环境作为重要任务。从改善规制环境入手，使规制人能够按照良心的指向发展成为仁人。因此，提倡良心自由和改善规制人的规制环境也是新仁学区别传统仁学的重要特征。
三
传统仁学更多的是从人性论角度看待良心问题，局限于自然人和仁人的讨论，因而缺少充分的权利意识。新仁学应当以现代人权意识为基础，从权利角度认识良心自由等基本人权，注重克服法律规制的规制人模式对人的不利影响。传统仁学虽然也讨论制度因素对人的作用，但更多地是注重纲常礼教对人的良性约束以及人的自我修身。传统仁学可以说是以义务为本位的，更多地是从义务的角度看待个人与家庭、社会和国家的关系。新仁学应当侧重于关注制度因素对人的不良影响，提倡人的解放和不规制运动或反对不当规制运动。放松和改进规制的要求表达出人权本位的思想。因此人权主义是新仁学的重要原则，它要求将良心作为权利对待，而不停留在人性论的讨论阶段。由人性论向人权论转化，由良心善端向良心自由和个性发展转化，这是新仁学在继承传统仁学的基础上所要完成的任务。将传统仁学的良心论改造成良心自由论或良心权利论，需要从伦理学研究进而上升到法学研究。传统仁学对良心的研究基本上停留在伦理学阶段；新仁学对良心的研究则主要属于政治学和法学范畴。
良心的觉醒和充分发挥作用的过程，也就是由自然人到规制人再到仁人的发展过程。自然人的良心在规制人阶段受到规制环境的压抑和侵蚀，需要被逐渐唤醒。良心是人格的内容。良心人格只能被唤醒而不能被创制。良心人格是每一个自然人先天具有的，可以说是天赋的权利，亦即与生俱来的权利。人作为规制人而存在，受到后天规制环境的影响，其良心多少都会受到压抑和侵蚀，甚至处于沉睡和麻木状态。由规制人发展成为仁人，需要唤醒和振奋受到压抑和侵蚀的良心，使良心获得自由和解放。良心自由的意义在于人的个性的解放和发展。良心是个性的重要标志。良心得到充分的自由，也意味着个性将得到全面的发展。一个个性得到全面发展的人，首先是良心得到充分自由的人。这样的人也就是仁学所讲的仁人。因此，保障良心自由是实现个性得到全面发展和成为仁人的前提条件。
唤醒良心的过程，也是学与思的过程。孔子讲“学而不思则罔，思而不学则殆。”只学不思，不会有心得有顿悟，顶多是强记博闻；思而不学，缺少知识根据，即便思有所得也无以据守。学与思，废其一，非罔则殆。学而思，思而学，可以致良知，可以唤醒良心，从而使良心得到振奋和发挥作用。因此，实现良心自由要求享有思学的自由。从基本权体系看，良心自由权与思想自由、信仰自由、学术自由、宗教自由、人格尊严权、个人尊重权、受教育权与学习权等精神权利密不可分。良心自由是贯穿于这些精神权利领域的主线。从权利划分上看，这些精神权利都属于良心自由的范畴。在仁学的基本权体系论中，它们可以统称为良心思想权。保障良心自由的真实含义也就是要求实现思想自由、信仰自由、宗教自由、学术自由、受教育权和学习权等精神自由权利。
就良心自由与法律规制的关系而言，保障良心自由首先要求将良心思想权写入宪法。我国现行宪法中没有保障“良心自由”、“思想自由”、“信仰自由”、“学术自由”、“讲学或教授自由”等精神自由权利的条款。因而改革宪法在良心自由权领域的现行规制，是保障和实现良心自由的起码要求。良心自由的法律规制如果不当，国民的良心良知就会受到压抑。当代中国虚伪之风盛行，人心萎靡不振，诌谀之徒得意，仁人志士受气。这些世风衰落现象在很大程度上都是缺少良心自由的结果。
原载《兰州学刊》1995年第3期
然而，20
世纪中叶以后，随着阶级斗争说和阶级专政说成为占统治地位的意识形态，人人平等的超阶级的人权思想便逐渐衰亡。人权只能属于特定阶级的观念取代了超阶级的平等权观念。不给非无产阶级以人权的主张盛极一时。直至“文化大革命”中人人争当“无产阶级”，以保护自己的权利，剥夺他人的权利。凡主张超阶级的平等权者，无不受到残酷迫害和打击，被剥夺了做人的权利。法律面前人人平等的原则也被扣上资产阶级的帽子遭到批判。在极左思潮的淫威下，国人的平等权观念丧失殆尽。直至今日，人人平等的超阶级的人权思想甚至在理论界也还未普遍树立。什么“无产阶级人权”不同于“资产阶级人权”等荒唐说法依旧流行。人权就是人权，它同阶级身份本无牵连。极左思潮的“阶级人权论”不仅在理论上造成国人平等观念的普遍丧失，而且在实践中造成国人平等权利得不到保障。阶级歧视和身份歧视成为当代中国的普遍社会问题。且不说曾被作为资产阶级代表的知识分子受歧视，农民的权利受歧视，民工的权利受歧视等现象也日益成为严重的社会问题。重构国人的平等意识，加强平等权利保障，实为当今中国人权建设的一项急迫任务。从传统仁学出发重铸平等观念是本文的宗旨。“仁”的解说虽有多种，但归结起来，中心思想不外乎博爱与平等。博爱与平等合而为一则为仁。博爱的意思在于爱及于同类。爱及于同类，要求将他人作为与已平等的主体对待。作为爱的对象者，其人同样是具有人格尊严和基本人权的权利主体。博爱之中含有平等之意。将被爱者作为同类对待而施爱，方为博爱。因而，博爱者必讲平等权。平等权原则体现出博爱精神。康有为说：“及同类者，仁也。”（《康子内外篇》，《康有为全集》第一集，上海古籍出版社，1987
年版，第172页）。此言道出传统仁学所言“仁”的真谛。博爱所及范围决定了平等的范围。仁学所主张的博爱，是爱天下之人。仅爱一身，不为博爱；仅爱一家之人，不为博爱；仅爱阶级之人，不为博爱；仅爱一国之人，不为博爱。博爱是爱世上一切人。博爱之博具有世界普遍性。与博爱相应的平等也具有世界普遍性。仁学主张的博爱平等权在本质上是真正的人权。所以说人权思想早在传统仁学中就已产生。其最重要的表现就是主张人类平等和博爱人类。
仁爱要广及人类，这是自孔子以来传统仁学所坚持的一项原则。孔子说仁者爱人。此言爱心及于一切人方才为仁。爱心仅及于部分人，不为仁。“仁”的确切含义在于爱的是“人”，而不是人的特定身份。仁爱之爱是不受家庭、阶级、国家等所限的爱。爱家人，如果仅是因为其为家人而爱之，此非仁爱之爱，而是身份之爱。爱某一阶级之人，如果仅是因为其为此阶级之人而爱之，此非仁爱之爱，而是身份之爱。爱某一国之人，如果仅是因为其为此国之人而爱之，此非仁爱之爱，而是身份之爱。
仁爱之爱与身份之爱在性质上有区别的。仁爱之爱产生于对人的尊重；身份之爱产生于对身份的尊重。仁爱之爱是人的爱心及于不同范围的最高表现。身份之爱是人的爱心及于不同范围的部份人的不同层次表现。对于人来说，身份之爱是需要的。爱亲友，因其是亲友；爱国人，因其是国人。人的爱心由近及远。但是，人的爱心如果仅限于身份之爱，而不知有仁爱之爱，则会出现只爱此身份者，不爱乃至敌视他身份者。因此，身份之爱如无仁爱之爱作指导，就会成为偏爱别爱。偏爱别爱于人类有害无益。偏爱别爱产生于身份的差别。偏爱别爱特定身份之人，意味着不能仁爱兼爱其他身份之人。人间的许多祸害便由偏爱别爱而产生。为偏爱别爱某一身份之人，而仇视敌视他身份之人，这是人间诸多罪恶的根源。为偏爱别爱某国之人，而仇视敌视他国之人，国家间战争由此而生；为偏爱别爱某种族之人而仇视敌视他种族之人，种族间冲突由此而生；为偏爱别爱某阶级之人而仇视敌视他阶级之人，阶级间斗争由此而行；为偏爱别爱某团体之人而仇视敌视他团体之人，团体间磨擦由此而生；为偏爱别爱某家庭之人，家庭间纠纷由此而生。因此，身份之爱如无仁爱之爱为指导，便会变成偏爱别爱，从而有害于人类。
仁爱之爱是兼爱周爱一切人，包括因身份差别而常人不爱之人。孟子说：“仁者以其所爱，及其所不爱。”（《孟子·尽心下》）仁学所倡导的仁爱就是以其所爱推及他所不爱的人。所谓老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，即为此意。爱某家、某团体、某阶级、某种族、某地区、某国家之人，也应爱他家、他团体、他阶级、他种族、他地区、他国家之人，这就是仁爱之爱，亦称兼爱周爱。仁爱之爱爱的是人，而不是身份。“仁者爱人”讲的就是这个意思。墨子说：“爱人，待周爱人而后为爱人。不爱人，不待周不爱人；不周爱，因为不爱人矣。”（《墨子·小取》）这就是说，爱人要等到普遍爱了所有的人，然后才可以称为爱人。不爱人，不必等到普遍不爱所有的人；不普遍爱，因为不爱人。墨子的兼爱周爱原则与孔子和孟子的仁爱博爱原则是同一般仁学原则。根据这一原则，爱人就是爱所有的人。身份之爱主要不是爱人，而是爱身份。身份之爱如果变成偏爱别爱，就不仅不是爱人，而且是害人贼人。因此，主张偏爱别爱的学说是害人贼人学说。此种学说源于仅有身份之爱而无仁爱之爱。（Carlos Santiago Nino
：“The Ethics of Human Rights,” Clarendon Press, Oxford, 1994）什么是偏爱别爱学说呢？凡是将身份之爱当作最高原则立为主义的学说便是偏爱别爱的学说，亦可称为偏学别学。如果不将身份之爱当作最高原则立为主义，而是在此之上坚持仁爱原则，此种身份之爱实乃人类所需。如果将身份之爱当作最高原则立为主义，而反对仁爱原则，此种学说便是危害人类的学说。如阶级主义说、种族主义说、爱国主义说都是偏别之说，充满身份的偏见之说。阶级主义、种族主义、爱国主义等都是充满身份偏见的学说而违背人类平等精神。以坚持身份偏见的学说治理国家立法创制，必将导致惨无人道的阶级之争、种族之争和国家之争，仁爱之心由此而亡；平等权利由此而失。当代中国的阶级斗争说和阶级专政说便是典型的身份偏见说，以此种学说立国创法，欲求人权平等不受贼害，实乃缘木求鱼。
博爱精神来自不忍人之心。不忍人之心也就是不害人之心。孟子说：“人皆所不忍，远之于其所忍，仁也。”“人能充无欲害人之心，而仁不可胜用也。”（《孟子·尽心下》）扩充仁爱之心，将一切人都作为人来敬爱，博爱由此而生。博爱即为仁。韩昌黎根据《孝经》所言，明确指出“博爱之谓仁”。将仁等同于博爱的思想起源于孔子，确立于孟子。孟子特别注意仁的世界普遍性。孟子说：“不仁而得国者，有之矣；不仁而得天下者，未之有也。”（《孟子·尽心下》）仁在本质上是博爱天下之人。仁必博爱的思想在墨子的仁学理论中得到了充分的阐发。墨子主张仁爱应当是爱天下之人。“爱人者引为博焉”（《墨子·天志》）。爱天下之人，爱天下之百姓，这是墨子所阐明的天志。顺天之意就在于“兼爱天下之人”。墨子强调仁者不仅博爱周爱天下之人，而且应当兴天下之利。注重仁的超国家、超种族和超阶级的世界普遍性，这是传统仁学的一个重要特征。当代中国的极左思潮将博爱学说视为近代西方资产阶级的发明并扣上“资产阶级”的帽子，实为数典忘祖，荒唐之至。
仁爱之心在于博爱，而仁爱之施自然会由近及远，由亲及疏。因此，仁爱之爱必然表现为正常的身份之爱。正常的身份之爱中体现出仁爱精神。天下之人处于各种人际关系之中。博爱天下人自然包括爱具体人际关系之中的人。孟子说：“知者无不知也，当务之为急；仁者无不爱也，急亲贤之为务。”（《孟子·尽心上》）仁爱之爱必自具体的人际关系开始。故而爱亲人、爱朋友、爱同事、爱民族、爱祖国等都是正常的身份之爱。正常的身份之爱是具体身份关系中的仁爱。只要身份之爱不变成偏爱别爱，不背离爱人的仁爱原则，当属于仁爱之施。爱无等差，施由亲始。
仁爱之爱在于博爱，而博爱的原则在于平等。爱人而不尊重人，便会变成偏爱别爱，丧失仁爱精神。仁爱的前提在于将所爱对象作为与自己平等的人格主体对待。仁爱之爱必恭敬（参见《佛说大乘无量寿庄严清净平等觉经》；《华严经·普贤行愿品》）。不仁之爱常表现为愈亲者愈不尊重其人格。在外彬彬有礼，在家咆哮雷霆；对外国人礼让三分，对本国人粗暴专横；以让国人饱食暖衣为由而不许其思想言论自由；所有这些现象都是偏爱别爱之弊，而非仁爱之施。仁爱之爱自平等始，尊重被爱者的人格精神权利，这是仁爱必须遵循的原则。博爱即为平等，博爱方能平等。身份之爱如果违背博爱仁爱的原则，就会丧失平等精神。
从孔子到孟子和墨子的仁学理论中，仁爱博爱的原则中已含平等之义。仁爱博爱的原则就是将天下之人都作为人来尊重爱护和不侵害的原则。尊重人、爱护人和不侵害人，这是孔、孟、墨的仁爱博爱原则的三项内容。其中每一项都包含平等精神。孔子斥责始作俑者，强调的是人的尊严不可侵犯。孟子的舍生取义论主张对有碍人格尊严的施舍宁身死而不受。墨子认为“人无幼长贵贱，皆天之臣也”；爱人利人者，天必福之；恶人贼人者，天必祸之。这些保护人格尊严的仁爱博爱主张都体现出平等的精神。尊重人的原则必然要求采取积极的作为方式去爱护人，和采取消极的不作为方式去避免侵害人。从爱护人的积极作为方面看，仁人为事既要兴天下之利，又要除天下之害。仁者爱人；老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼；爱人若爱其身；这些都是兴天下之利的爱护人的积极作为。而抵抗暴政暴君，废除恶法恶制，减除苛捐暴敛等，这些都是除天下之害的爱护人的积极作为。从不作为方面看，以不忍人之心待人；非攻，节用，节葬；不毁乡校而允许言论和教学自由；无欲害人之心和无欲害人之为等，都要求避免侵害人的行为。爱护人和不侵害人都体现出人人平等的精神。
孔、孟、墨的仁学理论中虽然已有明确的平等思想和主张，但却缺少系统的平等学说和理论。其仁学的平等思想和主张还未上升为明确的理论形式，康有为所谓“天地生人，本来平等”（《实理公法全书》），在先秦仁学中已很明确。只是先秦仁学还缺少“平等论”的理论表达形式。“平等”一词在孔、孟、墨的著述中仍属罕见。先秦仁学的仁爱博爱论受到封建等级制度和思想的束缚很深。一方面，仁爱博爱论要求平等地尊重、爱护和不侵害人；另一方面社会等级论和政治秩序论又在散布身份等级思想和忠君尊上观念。在社会政治法律制度领域，先秦仁学没有找到符合仁爱博爱精神的有利于保护平等权的规制模式。
先秦博爱论的平等思想不仅表现为主张人类平等，而且还针对当时的等级政治制度提出了以天统人的平等观念。先秦仁学的平等思想同西方的自然法和自然权利思想为殊途同归。皆归自然人格平等。先秦仁学的自然人格平等论有两点内容值得重视。一是考虑到政治统治秩序不可缺少君权，为防止天子、诸候等各级官吏残暴百姓，故而提出以天统人、以天统天子。从行政管理秩序的需要看，逐级尚同，直至同于天子，这方面没有平等可言，纯属群合秩序使然。但从政治法律秩序的宗旨和目的的需要看，则上自天子下至士大夫都必须受到天的约束。仁政爱民和仁人爱物是先秦仁学提出的为政准则。所以，政治社会中的统治者和被统治者在天的面前是一律平等的。顺天者，有天赏；逆天者，有天罚。天赏天罚思想的提出，主要是针对统治者而言，用以约束统治行为和统治方式。统治者必须遵从天意天志。什么是天意天志呢？天意天志说到底也就是民意民志。天视自我民视，天听自我民听。天是抽象的，看不到摸不着的；而民则是具体生动有血有肉的。从政治管理角度出发，民需要逐级服从统治者，但此种服从是有限度的。这一限度是由政治管理宗旨和目的设定的。统治者的统治行为如果残民害民，民可起而反抗，诛暴君反暴政。统治者的统治方式也必须受此限约束，行政立法必须遵从民意，所谓国人皆曰，即为此意。
由天到天子到诸候以至百姓平民，此种顺序有其双重性质。一种是顺从性。政治秩序自然要求有层级和服从。另一种是逆反性。这也是维护正当政治秩序的需要。正当的政治秩序自然要求在出现暴政暴君时，下有反上的权利。出现暴君时，下级可以辞职不干，远离暴君；或直言相谏，规劝暴君；或废除暴君；或诛暴君。出现暴政时，民众得群起反抗，推翻暴政，重新确立政治秩序的正当性。先秦仁学的天统论是克服君主政体的弊端的有利武器。从孔子到孟子到墨子的天统论均是具有相互制约的双重性质的理论。后世统治者将其双向服从改为单向服从，则失去了天统论的本意。
先秦仁学的天统论包含深刻的平等思想。此种平等来自于天，来自于元。孔子以元统天，以天统人。这是典型的自然平等权思想的表现。在天的下面，人人平等。天下人共享同一的天赋平等权利。天统论的自然平等观具有强烈的政治趋向。自然平等必然内在地要求实现政治平等。天下为天下人共有，非统治者所有。黄宗羲的“天下为主君为客”源于孟子民贵君轻的天统论。按照先秦仁学的天统论，理应得出政治平等的结论。在政治秩序的框架中，既然有管理者和被管理者存在，设定双向服从则是保证管理者与被管理者之间平等的重要措施。先秦仁学的天统论在原则上具有保证治者与被治者之间的政治平等的功效。
问题在于先秦仁学所讲的下服从上容易有具体的制度作保障，而上服从下则不易发现有效的保障措施。下服从上，往往表现为具体关系，而上服从下则通常表现为抽象关系。下服从上，有法律规制来保证；上服从下却缺乏规制模式。传统仁学的弊端就在于没有找到上服从下的规制模式。上服从下的规制模式不仅要求实现反暴政反暴君的抵抗权利，而且更主要的是要实现防暴政防暴君的参与权利。在反暴政反暴君方面，先秦仁学提出了许多措施；而在防暴政防暴君方面，仁学大师虽然也提出国人皆曰、选贤任能、递相为君臣、公推制等措施，但在总体上广度、力度、深度明显不够。保证上服从下的防范性规制必须同民主宪政模式相结合。而传统仁学大师知有君主政体，而不知有民主政体。离开民主宪政模式，上服从下就难以得到保证。传统仁学的天统论力图解决好官与民的双向服从关系问题。但在民服从官方面措施很多，而在官服从民方面，措施很少。这就决定天统论容易被统治者利用来为其专制统治服务。
如何实现传统仁学的天统论所提出的双向服从的平等思想，这是需要新仁学研究来解决的问题。解决的途径在于努力找出官服从民的保障措施。具体方法在于保障人权，限制官权；规制模式应当是宪政民主模式。
传统仁学的平等思想还表现为法律面前人人平等的主张。天刑天罚表达的是自然法面前人人平等的思想。恶人贼人者，天必祸之；天子为恶，天能罚之。以天为法就是以仁为法。天意本仁。天必欲人之相爱相利，不欲人之相恶相贼。传统仁学的平等观首先表现为天法面前人人平等的思想。此种平等观注重法本身的妥当性正当性问题。法不仁不能为法。仁是衡量法的妥当性正当性的主要标准。恶法非法论是传统仁学的法律理论的重要内容。其中含蕴着明确的人人平等的自然法观念。
传统仁学的平等观还表现在赏罚公允论中。赏当贤，罚当暴；不杀不辜，不失有罪；罪刑相宜；赏罚得当。这些都是传统仁学所坚持的主张。赏罚公允是先秦诸家的共同主张，并非为法家所独有。孟子主张对天子之父违法执之而已；墨子强调赏贤罚暴勿有亲戚兄弟之所阿。不宽父兄，不偏富贵。在法律面前上下平等，贫富平等。从恶法非法论的立法公允，到赏罚得当论的执法公允，法律面前人人平等的思想贯穿始终。
传统仁学的平等权思想还表现在官无常贵民无常贱的贤人政治论中。既然政治秩序中必须设置官位，谁在官位就必须有一个原则。根据仁学原理，人人天赋平等，通过学思，皆可为贤。因此，政治职位的安排应当坚持选贤任能的原则；贤者在位，能者在职。不贤者下，贤者上。不能者下，能者上。人人都应有任职的权利；人人都应有上下的机会。传统仁学的贤人政治论同西方亚里士多德的轮流执政论是相近相通的。坚持贤人政治原则的结果必然导致轮流执政；而主张轮流执政的原则，也必然要求坚持贤者在位、能者在职的标准。贤人政治论和轮流执政论都表现出人人享有参与公务的平等权思想。轮流执政的思想在中国古代并非没有。庄子讲“递相为君臣”；墨子讲“官无常贵，民无常贱”，这些都是轮流执政主张的表现。只是，以孔孟为代表的儒家仁学理论过于注重君臣秩序的稳定性，而缺乏保证能上能下的流动机制。如果将贤人政治论同现代民主选举制和任职定期制相结合，人人平等的公务参与权思想就可得到实现。
新仁学研究需要继承和发展传统仁学中的博爱和平等思想，使其上升为符合现代人权宪政建设要求的博爱平等论。真正人权意义上的平等恰恰是仁学意义上的平等。此种平等是就全体人类范围而言的。根据仁学原理，只要是人，就应当享有人与人之间的平等的权利。平等权应为每一个自然人所享有。仁学意义上平等权基于人格尊严而产生，因而构成人权的根本原则。任何一项人权必须符合人类平等原则。背离人类平等原则的权利，绝不是人权。
仁学意义上的平等权坚持的是人类平等论，而不是部分人范围内的平等。当代中国的阶级斗争论和阶级专政论所讲的平等就是部分人范围的平等，而非人类平等。此种理论主张对所谓人民讲平等，而对非人民不能讲平等，对无产阶级讲平等，而对资产阶级不能讲平等。由此形成所谓“无产阶级人权”和“资产阶级人权”的概念。根据仁学原理，人权就是人的权利，而不管其人为无产阶级成员还是资产阶级成员。任何居于特定阶级范围的权利绝不是人权。人权在性质上是超阶级的超国家的。人权没有无产阶级和资产阶级之分，没有东方与西方之分。无论一个人属于哪个阶级以及处在何方，他（她）都享有作为人而不可剥夺的人权。不能因为属于资产阶级，就不承认其人享有人权；也不能因为处于东方，就不承认其人享有人权。当代中国极左思潮的所谓“阶级人权论”在本质上是反人权的，因为它在主张所谓阶级权利的同时否定超阶级超国家的人权的存在。人权只能是超阶级超国家的，这是人权区别于其他权利的根本特征。人权意义上的平等也只能是超阶级超国家的人类平等。
当代中国极左思潮的所谓阶级人权论在国家暴力的推行下造成了极大的危害。它不仅导致历次的残酷的大规模践踏人权的“反右运动”和“文化大革命”等反人权运动和事件，而且通过强制灌输使国人在思想深处丧失了人类平等意识和其他基本人权观念。不把人当作人来尊重而随意践踏人格尊严和侵害人权的现象在生活中比比皆是。要重新树立人类平等权意识，必须提倡仁学的博爱周爱思想，以此克服极左思潮造成的影响和危害。
原载《中国研究》1997年4月号
无罪推定或无罪假定原则最早产生于中国上古时期。据《尚书》记载，皋陶在与帝舜的对话中已提出“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”的思想。皋陶曰：“帝德罔愆。临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。兹用不犯于有司。”在皋陶提出的这些法律原则中，“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”构成世界上最早的无罪推定思想。中国古代无罪推定思想强调对于疑罪疑狱应从有利于被告方出发进行判断，罪疑从轻从赦。《尚书》曰：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”“墨辟疑赦……劓辟疑赦。……俜辟疑赦。……宫辟疑赦。大辟疑赦。”这里提出的是刑疑从赦、罚疑从赦的主张，也即罪疑从赦的主张。《礼记》也说：“疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。”这也是疑罪疑狱从赦的思想。从有利于被告出发判断疑案，应当讲求疑罪从轻与疑罪从赦的原则。疑罪从轻是指在罪轻罪重难断时只作罪轻假定。疑罪从赦是指在有罪无罪难断时只作无辜假定。宁失不经，决不杀无辜的的思想体现出重视人命的生德精神。《书经》说：“罪已定矣，而于法之中，有疑其可重可轻者，则从轻以罚之。”“谓法可以杀，可以无杀。杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意，而杀不辜者，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而害彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也。”根据上述解释，“与其杀不辜，宁失不经”的罪疑从赦思想实际上是一种明确的无罪假定原则。
中国古代不仅有罪疑从赦的有利于保障人权的无罪假定思想，而且有死罪疑狱公决的民主参与司法审判的思想。李觏解释“三刺”时说：“小司寇‘以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣；二曰讯群吏；三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑。’刺，杀也；宥，宽也。民言杀，杀之；民言宽，宽之。上服劓墨，下服宫刖，是四刑亦三刺也。”三刺之法以民意为准。“民言杀，杀之；民言宽，宽之。”此种民主参与重大司法审判的主张也是罪疑从轻从赦和重视无辜思想的表现。
台湾学者李学灯在考察中国古代无罪假定思想时指出，中国古籍《尚书》等译成西文后，对西方产生了影响。先是传入欧洲大陆，后又对英美法系产生影响。英美法系“无罪推定”的用语系传自欧洲大陆。李学灯的提示值得学界重视。但是在“无罪假定原则”问题上，西方究竟在多大程度上受到中国古代罪疑从赦思想的影响，目前还很难断定。尽管我们还不能说西方无罪假定原则产生于中国，但却可以说中国古代确实已有无罪假定原则，此原则在世界范围内当属最早产生。更重要的是，此项原则对于保护人身自由等人权是极为重要的。
在中国古代，罪疑从轻从赦的思想是由儒家倡导的。法家人物韩非反对此种主张。韩非说：“藏怨而弗发，悬罪而弗诛，使群臣阴憎而愈忧惧，而久未可知者，可亡也。”悬罪弗诛在韩非看来属于亡国之象。法家人物主张“重轻罪”、即在重罪与轻罪之间“重轻罪”。在韩非之前，公孙鞅提出行刑重其轻者。韩非赞同说：“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。”此种观点与儒家罪疑惟轻的好生之德正相违背。当然，法家主张重罚的理由是“以刑去刑”，也可自我解释为出于“好生之德”。然而，若依法家主张，当下被执者便没有生路了。至于重罚严刑能否达到以刑去刑，则又当别论。以哀敬折狱、明德慎罚的态度对待疑罪疑狱，便应得出罪疑惟轻和与其杀不辜，宁失于不经的结论。这与“杀一无罪非仁也”的民本主义的仁道思想是一致的。
中国古代的无罪假定思想是从有罪无罪尚未判定时应保护无辜者的立场提出的。罪疑从赦的无罪假定原则与近代无罪假定原则仍然有较大区别。近代无罪假定原则注重的是诉讼程序上一系列有利于被告的原则，如被告人享有辩护权原则、正当法律程序原则、禁止刑讯逼供原则、控方举证责任原则、与罪犯隔离原则等。但是，中国古代的罪疑从赦原则对于近代无罪假定原则的形成提供了基础和源泉。《尚书》于1626年译成拉丁文后，相继出现法文、英文和德文译本在西方国家流传。1735年（清雍正十三年）法国传教士Parrenin（巴多明）译六经注释；1739年宋君荣译《书经》，该译本于1770年刊于巴黎。19世纪理雅各（James legge）译《论语》、《大学》、《中庸》、《孟子》、《尚书》、《诗经》、《春秋左传》等，将中国典籍介绍给西方。理雅各对“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”的译法为“In case of doubtfulcrimes, you deal with them lightly.”“Rather than put to death an innocent person, you will run the risk of irregularity and error.”对“innocent person”即“无辜”的重视和保护，构成无罪假定原则的核心内容。
在意大利，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》（1764年）一书中已提出无罪推定的主张。他说：“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”贝卡里亚是从禁止刑讯逼供的角度来探讨无罪推定原则。此时他对无罪推定原则的表述还不够明确和充分。
我们不能说西方人关于无罪推定原则的观点受到中国经典译著的启发，更不能说没有中国经典著作的外文翻译，西方人就不会产生无罪推定的思想。但有一点必须明确，无罪推定或无罪假定思想并非像一些刑诉法学者所说是西方的舶来品。无论在东方，还是在西方，只要坚持以人道主义和人本主义观点看待疑罪问题，迟早都会形成无罪推定或无罪假定的观点。重视保护无辜者，这是中外无罪假定原则的宗旨。
无罪推定原则强调被告人在被法院判决有罪以前，必须被当作无罪对待。这是保障刑事被疑者和被告人人身自由的非常重要的一项原则。从这一原则可以引伸出几项有利于保障被告人人身自由的规则。如在被告人有罪无罪未决时，应从有利于被告人的角度作结论；证明被告人有罪的举证责任应由控诉方承担；被告人应当享有默秘权；被告人保持沉默和拒绝陈述，不应作为有罪的根据；被告人与经判决有罪的人应当隔离；等等。无罪推定原则在国际人权法中有明确体现。《世界人权宣言》第11条1款规定：凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。《公民权利与政治权利国际公约》第14条2款规定，凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。国际人权法的这些规定为被告人的人身自由保障提供了一项重要的标准。
无罪推定原则作为上宪标准早在法国《人权宣言》中即有明确体现。该宣言第9条规定，任何人在被宣告为犯罪人以前，应当假定为无罪。第二次世界大战后，此项原则迅速被许多国家承认。
在中国大陆，1949年以来无罪推定原则一直被作为资产阶级诉讼原则受到批判，此项原则长期成为禁区且迟迟不能突破，是与法学界人权保障意识的落后分不开的。而有些学者不断撰文主张中国实行无罪推定原则。在法律上最早破除这一禁区的是香港基本法。该法第86条规定：任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。此原则在香港实行已久，早已深入人心。在刑诉法上，直至1996年3月修正案出台以前，此项原则一直得不到承认。新的刑诉法修正案对无罪假定原则的认可是与学界人士的努力分不开的。
无罪推定原则必须作为上宪标准在未来中国宪法中得到反映。不从宪法的高度来提出要求，有罪推定的传统思想和做法难以得到克服。中国法学界特别是实际部门要真正接受无罪推定原则，恐怕还有一个漫长的思想观念转变过程。
罪行法定主义对人身自由保障来说是十分重要的。罪行法定主义作为保障人身自由权利所不可或缺的法律原则已经为近现代法治国家所普遍接受。许多国家的宪法都明确将罪行法定主义作为一项宪法原则载入宪法。中国自近代立宪以来，虽经过近百年的努力，至今罪行法定主义仍未在法律制度中扎下根来。
罪行法定主义包含两个基本方面：一是法无明文规定不为罪；二是法无明文规定不处罚。罪行法定主义在西方和东方都有一个逐渐产生和发展的过程。强调罪行法定和刑罚法定的观念自有法律史以来，一直为一些具有人道主义和法治主义思想的志士仁人所不断提倡和阐释。虽然各国政府只是在近代才逐渐在宪法和法律上认可罪行法定主义原则，但从思想层面上看，该原则的形成由来已久。
在中国古代君主专制制度下，罪行法定主义不可能得到统治者的认可。但这并不妨碍一些思想家和持不同政见者努力倡导罪行法定并为其实现而呼吁奔走。罪行法定主义的前提是立善法。罪行法定并非说法律想怎么规定就怎么规定。罪名和刑罚必须由法确定，但法律不可以随意确定任何罪名和任何刑罚。设罪权和刑罚权作为刑事立法权的重要组成部分必须受到一定的限制和约束。古人为限制立法权所提出的许多标准都适用于对刑事立法权的限制。管子向齐桓公提出立善法的问题时说：“修旧法，择其善者而业用之”。衡量法律善与不善的标准是“民心”。管子主张法顺民心令顺民心，提出因民俗的主张，“俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之”。因民俗还有一个民俗本身的价值判断问题。民俗也有优劣之分。根据管子的思想，立善法所因民欲应当为符合礼义廉耻的民俗，他将礼义廉耻视为“国之四维”。
子产衡量法律善恶与否的标准是宽容。他认为：唯有德者能以宽服民。出于宽容主张，他维护议政自由，不毁乡校，强调都鄙有章，上下有服。尽管子产后期倾向严刑峻法，但他毕竟说过和做过宽容异议的善事。
《尚书》提出“明德慎罚”、“惟敬五刑，以成三德”。以德量法要求体察民情，知民之所依。
老子提出以自然法作出善法的标准。老子讲道法自然，目的在于损有余而补不足。“天之道，有余者损之，不足者补之，天之道损有余而补不足”不足者当为百姓善人。所谓“天道无亲，常与善人”，即为此意。说到底，还是民意民情为终极价值标准。老子反对以刑杀威胁民众，“民不畏死，奈何以死惧之”
孔子反对“折民惟刑”的重刑主义，认为推行仁政德治“焉用杀”。主张善人为邦，“胜残去杀”。仁爱观念是孔子衡量刑法善恶与否的原则和标准。
墨子衡量立法的标准是“赏必当贤，罚必当暴”，“赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪”。从罚暴惩罪的原则出发，墨子在诸家中最早提出罪行法定主义。墨子将“罪”与法律明文所禁相联系，指出“罪，犯禁也”；“罪不犯禁，惟（虽）害无罪”。只要不触犯刑法明文所禁，虽然行为有害，也不构成犯罪。墨子提出的“罪不犯禁，虽害无罪”的罪行法禁原则的指导思想是其爱人利人的博爱兼爱主张。
自从墨子提出罪行法禁原则以后，罪行法定主义便逐渐在一些思想家的著述中抬头。荀子提出坚持罪行依律的理由在于法明有常。罪行之所以必须由法定，原因是因为法律比无法明确，可以为判断人的行为提供常规。荀子说：“君法明，论有常，表仪既设民知方，进退有律，莫得贵贱孰私王”；“刑称陈，守其垠，下不得用轻私门，罪祸（过）有律，莫得轻重威不分”。法明有常，罪行有律，依法进退，依律定罪，据法量刑，这是罪行法定主义的基本要求。韩非子提出“不急法之外，不缓法之内”；“故使人无离法之罪”；“以法行刑”；“无法而擅行”国必亡；“唯法为治”；“法禁明著”；“死生随法度”。
有法要比无法明确的原因还在于法律强调行为的已然而非未然。贾谊认为礼与法的区别就在于防未然与惩已然。“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。”禁于已然是法律所用易见的优点。
杜预对律令加以区分，强调“律以正罪名，令以存事制。”后来《唐六典》亦作此区分，强调律以正刑定罪，令以设范立制。张斐认为刑名的功用在于“经略罪法之轻重，正加减之等差”，提出定罪量刑标准“不离于法律之中”。这也是依法守文定罪量刑的主张。
刘颂的罪行法定思想是非常明确的。他提倡“令王者守文”，即法官须依法之明文规定定罪量刑。他说：“律法断罪，皆当以法律令正文；若无正文，依附名例断；其正文名例所不及，皆勿论。”这里，“皆勿论”是法无明文规定不为罪思想的明确表达。名例在当时属于判例法。
唐初李世民曾提出“守文定罪”，“一断于法”。这也是罪行法定的另一种表达方式。守文定罪强调法无明文规定不为罪。由于严格依法定罪，史称贞观四年，断死刑天下二十九人，几致刑措。至于李世民本人一度破坏法制，法外罪人，言行不一，那又另当别论。这并不妨碍罪行法定和守文定罪的思想的存在和发展。
魏征也是罪行法定原则的倡导者。他反对法无定科和任心弃法的枉法滥刑现象，而主张求之法内，不求之法外，依法科罪量刑。罪刑法定主义所针对的就是法外科罪和法外处罚。罪行不依法而定，就会出现欲加之罪，何患无辞的现象，使受罚者无所控告。 只有罪行法定，受罚者方可知道罚当罪否或有罪无罪。魏征说：“法，国之权衡也，时之准绳也。权衡所以定轻重，准绳所以正曲直。”若罪人欲其严酷，弃法任心，喜怒肆志，等于是舍准绳以正曲直，弃权衡而定轻重，从而定罪量刑会为所欲为。正如魏征痛斥：“法无定科，任情以轻重；人有执论，疑之以阿为。故受罚者无所控告，当官者莫敢正言。不服其心，但穷其口，欲加之罪，其无辞乎？”在魏征看来，贞观之初，志存公道，所以会出现贞观之治。何谓公道？公道便是“人有所犯，一定于法”。不于法外求罪加刑，有罪无罪与重罚轻罚但依法定而已。
白居易也抨击“重轻加减，随其喜怒；出入比附，由乎爱憎”的法无定科现象。他主张“法司准法科罪”，“以法从事”。
王安石也曾赞成罪行法定。他在熙宁元年的奏疏中指出；“臣以为有司议罪，惟当守法。……若有可辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣。”守法议罪与舍法论罪是罪行法定与罪行擅断的根本区别。
清末沈家本认为立法应坚持一条“大原则”，即一切犯罪须有正条乃为成立，否则勿论。他说：“法者与民其信之物，律有明文乃知应为与不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从，以律无明文之事，忽援类似之罚。是何异以机阱杀人也。”
罪行法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪行法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现。但在司法实践中罪行法定主义远没有得到落实。我国学者陈兴良对罪行法定主义作了系统精彩的论述。但他在否定中国古代存有罪行法定主义时，将有关此项原则的思想主张、法律规定和司法实践三者混为一谈。罪行法定主义首先是一种防止司法擅断、坚持依法定罪科刑的思想主张，其次才谈得上上升为法律规范，并进而在司法实践中加以落实。我们说中国古代存有罪行法定主义主要是从思想层面上讲的，其次才是从制度层面上讲的。在封建社会，任何一种有利于保障人身自由权利的思想主张或法律规范，从系统论的角度看都不可能完全不受其他专制主义思想和制度的影响。中国古代和近代罪行法定主义的不彻底性是不言而喻的。但这并不能否定罪行法定主义在中国的确得到过许多人的倡导和赞成，并在特定时期对法律制度和司法实践都产生过一定程度的影响。将罪行法定原则完全当作舶来品对待，似不符合中国法制史的实际情况。罪行法定主义根源于成文法文化的历史传统，也是成文法文化发展到一定历史阶段符合逻辑的结论。我们在考察中国传统法文化与人权法治原则的关系时没有必要采取古已有之的立场，但却需要相信具有普遍价值意义的法律原则必然有其可以普遍存在的历史根据。
由于罪行法定主义对于保障人身自由和其他人权具有极为重要的意义，它应当成为一项上宪原则。近代以来，一些法治国家或转型国家的宪法陆续对罪行法定主义进行了确认。在前苏联东欧社会主义国家中，南斯拉夫宪法关于罪行法定原则的规定最为明确和全面。它不仅注重法无明文规定不为罪和不受刑罚处罚，而且强调刑事制裁的正当法律程序。
从各国宪法有关罪行法定主义的规定来看，该原则在宪法上有不同的表达方式。有的表达方式很简单，有的表达方式较为系统。我们认为罪行法定主义在宪法上的表达方式应当明确、系统，主要是应当将依法定罪、依法量刑、非依法不为罪、非依法不受罚和明文规定等要件充分体现出来。在宪法上仅要求依法定罪量刑还是不够的。罪行法定主义应落实在不为罪和不受罚上。“非依法”和“无明文规定”仅构成“不为罪”、“不受罚”的前提条件。
在中国，20世纪上半叶的宪法对罪行法定主义给予了不同程度的重视。《钦定宪法大纲》（1908年）规定：臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监察、处罚。此项规定初步体现出罪行法定的意图，但罪行法定主义的要件没有得到充分反映，且在立法语言技术方面略欠规范（如监察）。君主主义的影响没有去除（如“臣民”）。《中华民国临时约法》（1912年）第6条1款规定；人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。此项规定在《中华民国约法》（1914年）中得到复述，且一字不差。《中华民国宪法》（1923年）第6条规定：中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。上述这些宪法文献的规定都过于简单，对罪行法定原则要件的反映不充分。后来《中华民国宪法》（1946年）第8条规定：人民身体之自由应予保障；除现行犯之逮捕，由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁，非由法院依法定程序，不得审问处罚；非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。比前几部宪法文献在罪行法定问题上的规定要具体和丰富些，但从罪行法定的各项要件看，仍显不够。
20世纪下半叶中华人民共和国的历部宪法，均未明确体现罪行法定原则的要求。1954年宪法和1978年宪法只是规定，任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕。1975年宪法取消“人民检察院批准”一语。1982年宪法略有进步，在规定任何公民非经人民检察院批准或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕的同时，规定禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。从上述新中国历部宪法情况看，可以说都没有重视罪行法定主义问题。甚至连依法定罪量刑的最低限度要求都不具备。新中国历部宪法和刑法对罪行法定主义的忽视是与制宪者和立法者对罪行法定主义的认识分不开的。在一些法学者眼中，罪行法定主义或被认为是一项资产阶级法律原则，或者被认为不利于对敌斗争及与犯罪行为作斗争。
最近，刑法学界开始重视罪行法定主义的讨论。一些过去反对罪行法定主义的学者也转而持赞成意见。这是一种可喜的现象。但是，即使刑法修改后纳入罪行法定原则，对于全面保护人身自由来说，也是远为不够的。罪行法定主义必须成为上宪原则，在宪法上取得本应具有的地位。不从宪法高度对罪行法定提出要求，仅靠修改刑法恐怕难以奏效。要使罪行法定主义逐渐成为生活现实，需要上至宪法下至刑法一并努力。特别是考虑到未来中国需要制定标准宪法以及加强人身自由的宪法保障，有必要尽快使罪行法定主义成为上宪标准。
原载《天津社会科学》1997年1期
新仁学致人之利，顺人之欲。人皆有利欲。利者人之愿；欲者人之情。人无利不成，无情不生。人生在世就应当寻利从欲。趋利避害、顺欲致情实为人性之本然。学问之道应有益于人寻利从欲，而非拒利抑欲。拒人之利是谓贼人之生，抑人之欲是谓反人之情。为学若求拒人之利，必成贼人之学；为政若务抑人之欲，必成反人之政。讲求利欲，顺乎性情，方可达成人权之学，自由之政。
人之利欲有大小之分。寻求仁爱是谓大利大欲。求仁愈切，利愈为大；寻爱愈真，欲愈为崇。在人权体系中，仁爱之权实为根本。丧失仁爱之权，人不成其为人。
在仁爱权中，情爱权或性结合自由几千年来受压抑最深。当盛世仁政，倡颂情爱可成一国宽仁之风。值乱世暴政，压制情爱可为一国苛毒之习。自古以来，盛世仁政少见；乱世暴政多有。上古国风宽仁，《诗》道男女，悲感念望，溢于言表。后世国风苛毒，法及男女，设禁立限，残于心意。饮食男女，人之大欲。一有禁限，则成怨旷。
人之情本于人之性。有性必有情。仁学主张性情并重，反对抑情扬性。性不可去，情不可无。《易》书认为天地万物均有其性，均有其情。孟子认为顺人之情，可以为善。“乃若其情，则可以为善矣。”（《孟子·告子上》）此乃以情为善根。孟子所谓四端均为情之表现。心性以情欲而显，情欲因心性而生。肯定心性而否定情欲之理学实为悖理之学，不足与论。
人生必有人欲。“饮食男女，人之大欲存焉。”（《礼记·礼运》）父乾母坤，女阴男阳，乃自然天赋之份。男女之欲如同饮食之欲，皆为性之表现。饮食男女，人皆无别。《传》说：“人生而静，天之性也；感于物而动，性之欲也。”（《礼记·乐记上》）情欲与心性不可分割。有心必有情；有性必有欲。尽心尽性须尽情尽欲。只讲尽心性，不讲尽情欲，是故心性不能尽。贼人道者将情欲视为万恶之端。自古及今为抑压情欲不知犯下多少罪恶。情欲受压，仁爱权利无从实现。情欲自由应为人人享有。压迫情欲实为极不人道现象。顺达情欲，则无怨女旷男。
天理人欲本为一体。天理自在人欲之中。发于人性之欲必然合乎天理。孟子讲可欲谓之善。欲有可与不可之分。无害于人是谓可；有害于人是谓不可。可与不可全在于以尊重人权自由为准。两情相遇，人我有度，彼此尊重，达已达人。只要两相情愿，无有不可。孔子说，我欲仁，斯仁至。情欲自由与其他表现自由一样，当以无害于他人为准。纵欲固然伤身，若属情欲自由所允许，也不在法律规制之内。情欲当有自然之限。顺乎自然方为养生之道。
安身立命应当知节俭。节俭于听，可以养虚；节俭于视，可以养神；节俭于言，可以养气；节俭于色，可以养精；节俭于思，可以养志；节俭于行，可以养力。
节俭在于求易简，去难繁。恬淡宁静宜于人生；逸乐躁动不宜立命。尽性顺欲须知礼节权度。
凡事有节则能得其宜；凡物有节则能尽其用。根据《易》书节卦，“节亨”。《节》之象说；“天地节而四时成。”节有亨通无穷之象。不节则显嗟若之象，失于不及；苦节则生道穷之象，失于过之。过之与不及均为未中节。得节者得中；得中则合于正义，顺乎大道；顺乎大道，则可成大和景象。因此，经典儒家十分重视尽节之道。孔子说：“知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”（《论语·学而》）孟子讲：“礼之实，节文斯二者是也。”（《孟子·离娄上》）节为礼之实，不知节则不能明礼。
节有内节与外节之分。内节针对自我；外节针对他人。内节与否纯属个人自由之事，法律不得禁之。外节关系他人自由权利，属法律规制。内节不中则有损于安身立命，我必受其苦。外节不中则会侵犯他人自由权利，人必受其害。内节涉及纯自我行为，属于修身养性之道。外节涉及他人自由权利，属于入法之礼。法外之礼不中，会有伤生之祸；法内之礼不中，会有违法之虞。内节一般为法外之节；外节多为法内之节。法外之节不可不慎；法内之节更须严守。慎节守节者可以达己达人；不慎节不守节者则会伤己伤人。因此，节为礼之实关系重大，不可不讲安节之道。
新仁学倡导尽情欲，尽情欲须知情欲之节，知情欲之节方能尽情欲之功。情欲之节有内节与外节之分。内节情欲有益于既尽心性又养心性。心性如果只尽不养，或只养不尽，难成亨通无穷之象。外节情欲可以安人守法，无害于己，亦无害于人。尽情欲乃为尽情欲之节。失之不能尽情欲之节；过之也不能尽情欲之节。失于情欲则人生凄苦惨淡，聊无活气；过于情欲则人生荒荡浮泛，虚空乏意。尽情欲须中情欲之节。中节者于己可获充实幸福之感；于人可成仁爱美好之意。
情欲自由或性结合自由于人至为重要。社会道德和法律均应认同和保护此项自由。否认此项自由之道德是伪道德。禁止此项自由之法律可谓是恶法律。伪道德违反人性，违反人道，实为反道德。恶法律侵害人权，禁止自由，实为非法之法。道德不仁不可以成矩；法律不仁不可以为法。新仁学主张尽情欲；尽情欲则须先有情欲自由。情欲若受法律之禁而不能自由，则情欲无以尽。情欲自由原本为人之天赋自由。人生必有情欲；有情欲必须自由。情欲自由应当作为一项基本人权加以保护。在基本人权体系中，情欲自由既属于仁爱平等权，也属于安身立命权，更属于生活保障权和良心表现权。在七大类基本人权中，情欲自由与各类人权之间均有关联性。可见情欲自由实为一项重要人权。
顺情欲实为人之大伦。禁情欲必伤人性人道。王夫之说：“天理必寓于人欲以见”。（《读四书大全说·卷八·梁惠王下篇》）孟子论说仁政道理时要求齐宣王好货好色与百姓同。好货好色为人之情欲。顺之者乐，逆之者苦。保障情欲自由为权学法学之大旨。百姓享此自由，国家可安，仁政可成。
情欲之事，只可劝说，不可强制。以法律强制人禁节情欲，无异于以法杀人。《诗》曰：“民之质矣，日用饮食。”孟子讲养心莫善于寡欲。此就自我养生而言。自我养生可以致寡欲，但不能无欲。就法律而言，情欲自由只应保障，不得禁止。体民之情，遂民之欲，此为礼法之大本，仁政之要道。至于自我养生，节与不节，权在自己。外节可以入法，而内节断不可入法。情欲自由之理在于内节外节之分。我若节欲，乃我之自由；我若不节欲，亦我之自由。此为神圣人权，法律不得剥夺和压制。
行我自由无害于他人自由；行我之权利无害于他人之权利。此为人我关系之大礼。礼为人际关系必不可少之规范，礼也是中国古代不成文宪法之核心。中国古代具有宪法效力之礼乃历代沿革所成。先秦时期礼尚往来平等，以仁义为本。后世专制君主以纲常维系专制统治，使礼成为君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲之单向度约束。礼逐渐失去维系平等自由之意义。如今人权意识觉醒，自由观念复活，有必要重新认识和正确理解礼之性质、内容和意义。
礼实际上并非为中国所独有。各国自有基于本国历史和人际关系所成之礼。古代中国和古代西方之礼均重在规范政府朝廷行为。西方国家君主时代朝廷也有许多不成文礼法。设礼是为定邦。国家基本制度和法律以及君主大臣行为均受到礼之约束。礼实为古代不成文宪法。现代各国均制定成文宪法典，不成文宪法国家如英国等也正在议论制定宪法典。随着宪法典出现，各国礼之主要内容均已上升为宪法规范。
新仁学所倡之礼乃保障自由人权、限制政府权力之大经大法。宪法之所以是国家根本大法，在于宪法体现礼之原则。宪法未能将礼之内容全部概括，但却能反映其主要内容。依此而言，说中国古代礼宪一体，实不为过。学者多以为中国古代无宪法。如从成文宪法观点看，此论固然无错。但从不成文宪法观点看问题，此论着实过于武断。中国古代之礼实为古代不成文宪法。朝廷立法制律发令均不得违背礼之要求。礼有大纲细目，内容繁富。上古之礼重平等互敬。三纲五常为后世君主专制时代礼之基本原则。三纲专门为专制制度设置，五常为任何社会均不可或缺之基本价值观念。专制君主利用五常为三纲服务，其礼自然会有约束人心之效用。如今要实现传统文化转换，需要抛弃三纲，继承五常，使五常为实现自由人权民主宪政服务。
创建适应现代民主法治生活之新礼，应当确立四纲：即人权主义、宽容主义、宪政主义、抵抗主义。此四纲与仁道、恕道、政道、义道相符合。人权主义源于仁道；宽容主义源于恕道；宪政主义源于政道；抵抗主义源于义道。四纲中又均体现出仁义礼智信之要求。维护人权，倡导宽容，推行宪政，抵抗不义；这些均为可从传统文化中转换而来之新礼大纲。
礼有大礼小礼之分。《乐记》说：“大礼与天地同节。”规范政府与国民关系之礼属于大礼；规范私人之间关系之礼属于小礼。大礼出大法、小礼出小法。大法之中以宪法为首，行政法为次；小法之中以民法刑法为首，其他部门法为次。宪法即属大礼，必须体现大礼之要求。大礼在于防范大贼大盗，小礼在于防范小贼小盗。何为大贼大盗？窃国之人为大贼大盗，暴君独夫为大贼大盗。窃国者侯，窃钩者诛，实为缺乏大礼大法和没有法律正义之表现。
礼宪之学为防范大贼大盗之学问，是防止出现暴政暴君之学问。因此，礼宪之学不可不讲，现代更是非讲不可。
礼宪重八经：人国有别，民官有分，长幼有义，人我有度。人国有别在于人本国末；民官有分在于民贵官轻；长幼有义在于尊长爱幼；人我有度在于达人达已。
人本国末为礼学宪学首重之理。国权是因人权而设；立国在于立人所须。人本国末表现为人权高于国权，人道高于国法。众人合而成国，是为保护人权，而非为丧失人权。国权既为保障人权之所须，则应以人权为限制国权之标准。以人权限国权，以民权限政权，此为礼宪之学所应阐明之首要原理。
民贵官轻乃为经典儒家所一贯主张。孟子讲民为贵，社稷次之，君为轻。从民贵君轻到民贵官轻，此为从君主立宪政权走向民主立宪政体之必然转变。儒家真精神有利于建立君主立宪政体，然历代君主从未认真推行儒家民贵君轻思想，君主专制政体历代沿承不变。其中原因之一在于传统文化中缺乏三权分立思想。民贵君轻原则如果同三权分立体制相结合，可以转换出君主立宪政体。
新时代强调长幼有义，应废除父为子纲之封建观念，实现长幼对等之双向关系。长慈幼敬应表现为老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。尊敬老人，爱护儿童，继承父辈经验，开拓后代前程；这些应为长幼之间互相仁爱关怀之要目。尊老爱幼，敬长扶幼，此为任何时代均应提倡之社会风尚。
人我有度强调人人自由自立，互不侵扰，宽容为怀，相互尊重。人我关系最重平等之义。不论位分如何，贫富如何，人人应当相互尊重人格尊严和自由权利。个人尊重乃人我有度之原则。人格尊严与个人尊重向为经典儒家所重视。孔子痛斥始作俑者，孟子倡言大丈夫气概，均从维护人格尊严和个人尊重出发。新仁学所讲人我有度更注重坚持个人本位。法律共同体由众多个人合和而成。团体权力形成后必有异化趋向，反转压制个人自由。故而人我关系之礼亦须防范藉用团体权势侮辱人格尊严和轻蔑个人独立。人格尊严与个人尊重实为文化进步及人文社会科学所应重视之基本价值范畴。离此范畴，人我关系之礼将失其仁义。
人本国末，民贵官轻，尊长爱幼，达已达人，此八经之实均源于人权本位。人同权，权同利，人权本位方能致人之利。
尊重他人人权，实为尊重自我人权。彼我之分，相对而言。人生于世，类于形，同于气，融于意，通于神。彼中有我，我中有彼，因气场神意而定。万气可为一气，万神可为一神，万人可为一人。人权得到尊重和保障，人之形、气、意、神会怡然自得自适。从而人场会融和顺通。人权受到侵害压迫，人之形、气、意、神会黯然委屈愤闷，从而人场会局迫滞阻。人场之间，相互影响。一人场气不顺，周围场气失调。一国场气混乱，邻国场气阻塞。人类场气，本为一体，源于一理。体一分别，理一分殊。小场合而为大场，众气合而为一气。神意不受空间限制，意到则神到气到。迫害人权必会破坏人场。一人权利受到迫害，周围众人自应群起抗议。一国人权受到苛政迫害，他国人民自应群起谴责。保卫他人权利，有助于维护自我权利；维护他人自由，方可实现自我自由。
人道之至在于人我大和。神无所不道，意无所不会，气无所不同，形无所不类。虚其神则神可互通；虚其意则意可互会；虚其气则气可互同；虚其形则形可互类。勿侵他人，人我自和。和合互化，人道之至。循人道者必尊人权；悖人道者必贼人权。人权实现，人道可致，大和可成。大和共和为儒家理想之外王事业。
人权源于天赋。天所赋与人者必生其权。王夫之说：“生之初，人未有权也，不能自取而自用也。惟天所授，则皆其纯粹以精者矣。王用其化以与人，则固为之命矣。生以后，人既有权也，能自取而自用也。自取自用，则因乎习之所贯，为其情之所欲歆，于是而纯疵莫择矣。乃其所取者与所用者，非他取别用，而于二殊五实之外亦无所取用，一禀受于天地之施生，则又可不谓之命哉？天命之谓性，命日受则曰生矣。目曰生视，耳曰生听，心曰生思，形受以为器，气受以为充，理受以为德。取之多、用之宏而壮，取之纯、用之粹而善，取之驳、用之杂而恶，不知其所自生而生。是以君子自强不息，日乾夕惕，而择之、守之以养性也。于是有生以后，曰生之性益善而无有恶焉。”（王夫之《尚书引义》卷三，《太甲二》）天赋人权非言人权由天直接所赋。天赋人权观念应当理解为人权源于天赋之禀性。人性由天所赋，人性之取用与否而生权。权者，乃可为某事之资格。为与不为，皆在于己。己之抉择，即为权之所在。天生人性，人性生人权。故此，可说人权为天所赋，意指人权源于天赋之人性。人权之特征在于人能自取自用。取与不取，用与不用，权在于我，不在于彼。我之权行使与否，取决于我。动心生思，开口出言，固为我之权；闭心不思，结舌不语，亦为我之权。人权生于人性，法律不可剥夺。天赋人性之取用，有纯粹与驳杂之分，故而生善恶。因而，人权之行使，法律当有规则。规制以无害于人为限。我之行使人权，应当无害于他人；他人之行使人权，亦应无害于我。人人充分自由，以互不相扰为限；人人享用权利，以互不相侵为度。
人权之行使必须讲度。权有三度：上度于天时，下度于地利，中度于人和。三度之中，人和为贵。权者，有衡平之义。无论权利或权力，均须权衡而用，以度人和。人权与国权概莫能外，均须度和而用。中度人和，此为权学或法学所必循之道，必据之经。
人由阴阳二气所生。二殊之化，运于无穷。人性实为阴阳二气之运。二气顺而成良心。人皆有良心，因为人之初缘于二气顺。二气不顺，会伤生害体，甚至迷乱良心，驱人于恶。讲人权须讲顺气。享用人权可以通顺二气。人权受迫，二气必不顺通；二气不顺通，必会伤生害体。病体之气通于他人，则会影响他人健康。压迫人权者，二气也不通顺。害人之意起，二气互逆，伤人亦伤己。压迫人权者，伤人之效先显，伤己之效后显；受压迫者，伤己之效先显，伤人之效后显。侵犯人权，必致不和；失于权度，必致权败。中度人和则权胜；不度人和则权败。
中度人和须度人度己。度人则须勿伤和气，以礼相待，尊重他人人格尊严与权利自由。度己则须保持浩然正气，猛志常在，良心常行，自由自立，随心所欲不逾矩。
人性非一受成形；二气非恒久顺通。明人性须勤学思；齐二气须常操行。人性明则可以尽心尽性，充分发挥良心作用，己立立人，己达达人。二气齐则可以安神健身，大度容人，存分和异，成己成人。知性明性守性养性可以有大功于人道；知气明气守气养气可以有大功于人世。故而性学不可不讲；气学不可不究，权学不可不明。
原载《中国研究》月刊，1996年10月号
法哲学的研究对象主要不在于现实中或历史上存在的法律。这些法律基本上属于现实法学的研究对象。法哲学的研究对象是这些法律现象背后的普遍性的事物，而不是这些现象自身。法哲学具有时代超前性和现实超前性。对于法律实践来说，如果说现实法学是后推力的话，那么法哲学则是牵引力。当黑格尔说哲学如同密纳发的猫头鹰，总是在黄昏才起飞的时侯，他是站在精神的最高峰观望绝对精神的超神入化。与此相反，法哲学则应该走在法律实践的前面。法哲学应该成为法律实践的先导，因为它以一般法律即法的定在为基础，而不是以特定的现实法律为基础。法哲学所关注的是在任何时期都始终一贯地不为外界因素所左右的普遍事物。现实法学的视野只限于特定国家特定历史类型的法律现象，而且这些特定现象往往还是法的歪曲的表现。现实法学只是关于法的较低层次的理论思维，它所关注的顶多是关于法的较低层次的抽象。
一
法哲学的科学价值就在于它所研究的法本身是纯粹的思想创造物和关于法的抽象的抽象。其中，各类具有特殊性的法的质的差异已经消失，所剩下的是法的各类特殊表现的共同性的本质。法本身同它的各类特殊表现形式是不同的。法不是感性地存在着的东西，它只作为理性的抽象而存在，具有超时间性和超空间性。法哲学之所以能成为一种关于法的哲学理论，在于它把自己的对象提高到普遍的形式，而撇下各种特定的实存的形式及其质的差异。
法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件，才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。当关于法的高度抽象思维的主客观条件一致时，法哲学便得以开始自己的历程。法哲学成立的条件之所以是严格的，因为它要求将认识从特定的法的感性直观里超拔出来，从法的表现和具体形式转入它的本质和普遍形式。
抽象的法本身虽然是纯粹的思想创造物，但是它的产生不是没有客观基础的。思想的抽象最终来源于客观存在。关于法的抽象思维根本上是实证法发展到一定阶段的产物。实证法的发展决定了法的抽象思维的客观性。当作为客观存在的实证法发展到一定程度时，就出现了进行高度理论概括的需要。法的客观存在的各种属性和联系构成关于法的抽象思维的内容。法哲学的存在和发展不外要表现现实法的存在和发展的必然性。抽象的法只是现实法的存在的反映。现实法通过理性的中介，将自己对象化为抽象的法的概念，由自在的法发展到自为的法，由感性的具体形式达到理性的普遍形式。法的客观存在决定了关于法的思维，同时它又在自己的对象中获得了升华，存在决定思维的辩证唯物主义规律将在法哲学中得到充分的印证。
抽象的法根源于现实法的存在，同时，它又具有相对的独立性，它本身是主观化了的客观存在。相对于人的思维来说，法是一个设定的自在自为的主体，这个主体有其相对独立的发展过程，需要人们通过理性去认识它。从这种意义上说，人们关于法的认识只是这一自在自为的主体产生的对象。抽象的法的发展表现为人的思维对它的认识。离开它的相对独立性，离开它的自在自为性，法哲学的进展就会寸步难行。法作为理性的存在具有规定性、多样性，其规定性和多样性的展开便反映在人类思维对它的认识过程中。从法的发展过程方面看，法是自在自为的主体，人类思维关于它的认识只是它产生的对象；从人类思维的认识方面看，作为观念存在的法便成为思维认识的对象，而人类关于它的思维又成为认识主体。法与人类思维关于它的认识形成对立的统一，二者均在各自的对象中得到了印证。
法的不同规定的全面展开，是一个由潜在到实在、由自在到自为的发展过程。其中，法的内部矛盾的对立统一起到决定性的作用。法不是由空洞的普遍性所构成。作为特定的客观实证法的普遍抽象，它本身就是特殊的存在，是一个特殊的类。在法的发展过程中，始终包含有普遍与特殊的对立统一，全体的普遍包含在发展过程的各个环节的特殊之中。法的内在矛盾性是客观存在的反映。法在其自身的前进中不断由客观到主观，再由主观回到客观，表现出否定之否定的辩证发展规律。因此，法哲学所研究的法，不是静态的单一化的，而是动态的由诸多对立统一的矛盾相互转化环节构成的系统。确切地说，法哲学所关注的法自身运动，是法漫长的自我表现的进程。在法的运动过程中，人们将发现思维与存在的同一性。
法哲学虽然同现实法学相区别，但它并不否定现实法学的意义和成就。在迄今为止的关于法的理论中，阶级本质最能显示法在外在化的过程中的某一历史阶段的现实规定性，实际上也是它的历史局限性。现实法学的抽象工作尽管是低层次的，但其意义却是理解完整性的法所不可缺少的。由于法是普遍与特殊的统一，是应然与实然的统一，法就摆脱不了其现实的外在形式。但是，阶级社会关系中法的表现以及关于它的阶级本质论在本质上又都属于现实法学的范畴。时下流行的关于法的理论的积极意义在于恰恰反映了实在法的历史局限性，它是关于法的不成熟形式的成熟注释。注释理论的特点在于将自己面前的事物原本地陈述出来，不需要摆脱事物的外在形式的束缚。注释理论对于实在法来说，是必不可少的。实在法在发展过程中的每一阶段都有特定的质的规定性，因而需要相应的特殊形式为对象的理论来反映。然而，法的本质的展示所需要的远不止于此。它更需要一种能够摆脱法的偶然性和特殊性而专注于法的必然性和普遍性的理论。它要撇开法的现实特定阶段的质的差异。从法的特殊规定性进入法的普遍规定性，这一任务只能依靠法哲学来完成。由于法哲学与法的普遍规定性为内容，它就具有稳固坚实的基础，不因实在法的每一历史阶段的变化而改变自己。而现实法学则缺乏自身的规定性，它随着实在法的历史进程不断地彻底否定自我，对法的概念进行一遍又一遍的重新认识。
二
作为法哲学研究对象的法不同于自然法。法是主观设定的客观存在，是自在自为的。法体现认识主体的意志自由与客观法则的同一。法不仅客观存在于每个认识主体之外，而且是不断自我扩展和演化的。主体只能不断认识和揭示法的自我运动，而难以穷尽这种自在自为运动的无限性。法力无边。认识的有限性随着法的自我运动而逐渐显示出来。
自然法就其本义而言是自在的，而不是自为的。自然法的概念的特定含义是合于自然的法则或秩序。当亚里士多德企图借助自然法的优强劣弱的规律论证奴隶制的合理性时，他所持自然法的概念便是自在的。自然法是可以直观的客观存在，但却不是理性的存在。
自然法的基地是物质的，现象的，而法的基地则是精神的本质的。自然法的规定可以转化为理性的规定，但是自然法的规定未必都是合乎理性的，从自然法来论证奴隶制或强权即真理，恰恰表现这种自然法概念是原始的和粗俗的。当黑格尔称自己的法哲学为自然哲学时，他所讲的自然法已非原本意义上的自然法概念了。面对物质世界的自然性，意志自由是有限的和外在的，而对于以精神为基地的自然法，意志自由则是无限的和内在的。
人们对于自然法则的服从是必然的。一般情况下人们都自觉或更多地不自觉地按照自然法则的安排从事着各种活动。无论是日常的饮食起居还是精神思维方面的活动，人们都在顺从着自然要求，尽管有时还没有认识到这种自然要求的内容是什么。但是，对于法律的服从则不具有这种必然性。人们在不了解法律规定的情况下会违反它，即便在明确法律的禁止性规范时也会违反它。因此，对于法律，不能指望在没有得到自由精神的充分理解时就要求它具有某种权威性，那种只强求人们遵循法律而不愿看到人们对法律品头论足的作法，实际上是自欺欺人。任何人对法律都有其内心的衡量尺度，人绝不会因为法律有国家的强制力作后盾而畏惧到不会提出疑问的程度。当人们用自身的应然尺度去衡量法律时，法就已经在发生作用了，人们期待的是法律能够体现人类的权利呼声，体现人类自我确定的内在的更高权威――法。因此，如何帮助人们正确地运用理性去理解法律而不是回避法律，去认识法律与法的内在关系，这就是法哲学这门科学所要从事的崇高事业。
自然法的权威来自人类本性的软弱，在面临现实的法律困惑时，一些人必然会寻求简便而省事的方法，即转回自然界，返归于自然。他们企望通过发现自然法则来说明现实法律的是是非非，他们将自然法同实在法相对立，并力图从自然法中寻找自己的权利和自由。然而，自然界同人类社会毕竟是不同的两个世界，自然界的规律本身体现的是现实理性，自然法本身就是有效的，并不因为精神能否把握它而有所变化。而人类共同体的法律则只能以人类理性为基础。如果不被精神所理解，不被理性所认可，任何法律在道义上都是没有力量的。人们既可以从自然界找到自然关系中的所谓独立、自由和平等，也可以从自然界发现优胜劣败、弱肉强食的规律。返归自然的人们忘记了一个基本点，即任何权利都只能是法的关系中的权利，自然关系中是没有权利可言的。如果不把法律作为其自身是一种理性的东西来理解的话，那么在法律之外根本不可能说明为什么法律之所以为法律。法哲学的任务就是要理解法律，追求自然法的人一般是要躲避实在法。对实在法采取简单的否定态度，是最容易不过的事情了。然而，思维的长处就在于对实存的东西认真地加以思考，运用理性去衡量它。法律只有作为理性的东西来把握才能发现其中的真理性。
法哲学并不需要像黑格尔希望的那样“在现在的十字架中去认识作为蔷薇的理性”。法哲学要求理解现实法律，但并不需要同现实法律作妥协和调和。法哲学所要做的事情是指出现实法律的合理成份并找到判断这种合理性的基本尺度。对于现实法律中的不合乎理性的东西，法哲学不能放弃批判精神。理解不等于妥协。理解只是为了端正态度，正确地判断是非曲直。法哲学如果能够不仅为人们理解现实法律提供帮助，而且能够为现实法律自身提供理性的尺度的话，那就是最理想不过的了。不过这种理论至今还未出现过。关于教导世界应该怎样，无论如何哲学总是来得太迟。这一点不幸被黑格尔言中了。
在现实世界中存在着各种各样的法律，不仅不同国家的法律之间存在着分歧，就是同一国家的法律之间也存在着分歧。这种情况不能不引起人们的注意，使人们感觉到法律并不是绝对的东西。至少在发生分歧的法律之间，一定有某种普遍性在同特殊性作斗争。仅此一点，就足以使人们相信，源出于人类的法律对于思维来说具有相对性。由人制定的法律同自然规律不同，一定要受到人类理性的制约。再好的法律也只能出自于理性，而不可能出于自然或其他权威的命令。从理性出发，而不是从自然出发，来认识法律，这是唯一正确可行的认识途径。
一般说来，法律是法的定在。法在其自身运动中不断外在化为法律。法是法律的应然，法律则是法的实然。由法转化为法律，是法的实然化过程，由法律向法转化，则是法律的应然化过程。法律之所以是合法的，就在于它趋同法。法之所以是真实的，就在于它不断在法律的现实形式中找到自己的定在。法的实然化同法律的应然化是同一过程中的双向运动。
法的实然化和法律的应然化一般来说都具有必然性。法只有在法律中找到定在，才能具有明确的规定性。法律只有努力去趋同于法，才能具备自身的价值。但是，在法和法律的相互转化中又存在着或然性。法和法律相互转化的或然性决定了二者并非总是一致的，同时也决定了关于它们的认识和实践是一个漫长而复杂的过程。黑格尔说过：“法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中。”这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定。法就成为一般的实定法。黑格尔此言是就法同法律的相互转化的必然性而言的。这里，它们相互转化的或然性是被排除在外的。
三
关于法哲学的研究对象，笔者赞成黑格尔为这门科学确立的传统。这就是辩证法的传统。法哲学不仅要研究法的概念及其形态，还要研究它的运动发展。法哲学应该以法的概念及其现实化为对象，也就是以法的运动过程为对象，黑格尔将法的运动称为法的理念，为的是将它同那贯穿宇宙万物的所谓“绝对精神”相联系。黑格尔法哲学的唯心主义和神秘主义并不妨碍其中辨证法思想的光辉。将法作为思想来把握，这并非唯心主义之所在。法哲学如果不能将法作为思想来把握就同现实法学没有根本区别。现实法学就是将法作为实在法来把握，作为实存的东西来把握。它注重的是法的物质方面而不是法的精神方面。法哲学则不仅看到法的外在形式，而且要找出其中的思想内容。这就要求认知法的概念的运动过程中的内在规律性。将法作为思想来把握，需要将法的运动视为合乎理性的思想发展过程。法的概念从一个环节进入另一个环节，有其思想发展的逻辑必然性。
法哲学之所以是一门科学，就在于它依靠逻辑来揭示法的思想发展规律。法哲学可以说是一门关于法的逻辑科学。它对有关的每一个概念、范畴及其运动形式都要作严格的逻辑考察。法哲学所依据的不是一般的形式逻辑。它所依据的主要是抽象逻辑是辩证法。法哲学所要揭示的每一个概念的发展变化都体现辩证法的力量。在法的概念的全部运动过程中自始至终都贯穿了辩证法的精神。因而法哲学也可以说是关于法的概念发展的辩证法学。
法的概念的发展必然要受到外在客观条件的制约，受到历史的现实关系的影响。关于法概念发展同物质条件的关系这方面的内容，属于现实法学或注释法学的研究范围。法哲学所要研究的应该是法的概念发展的内在关系即其自身的内容。这方面的内容只能是精神的。因而，法哲学研究容易招来唯心主义之嫌。这种情况的出现是在所难免的。因为人们的思维未必总是能够深入到人类事物的精神本性中去。更何况在当今世界，那种只讲法的物质关系而不许研究法的精神关系的庸俗唯物论者大有人在。
法哲学必须从法律共同体的逻辑形成开始。法律共同体的逻辑形成只能以某种形式的社会契约论为基础。而任何一种社会契约论又都必然是从自由意志的平等关系出发的。所以法哲学不能不溯源于自由意志的性质，自由意志在自然关系中的原始状态以及促成自由意志相互联合起来组成法律共同体的必然性要求。
在人类法律共同体出现以前，人是作为孤立的主体存在的。这时候，人与人之间没有稳定持续的权利义务关系即法律关系。人与人之间所能发生的一切关系都只能是自然的关系。自然关系是本能关系，是受本能支配的被动关系。法律关系则是意志关系，是以意志为基础的主动关系。意志的本质是自由的。意志不仅是主体自我意识到的自由，而且是可以区分的自由。意识与意识相互对待的前提在于彼此意识到对方的自由。因此，作为意志关系的法律关系区别于作为本能关系的自然关系。自然关系中的弱肉强食、优胜劣汰的法则不能作为法律关系的基础，法律关系的基础在于彼此对待的自由意志的平等性。
自然关系中的人只是自在的人，还不是自为的人。确切地说，处在自然关系中的人只能称之为原始人，他还未经过意识的加工。他只是作为自然的创造物存在着，还没有意识到自己是“人”，没有意识到自由意志的特性。在自然关系中自我意识的人格是残缺不全的，人不是在同动物相对待时成为“人”的，人是在同人相对待时成为“人”。
人格只有在意志彼此之间通过某种形式相互承认之后才得以成立。在意志还没有意识到自己的存在和他人的存在时，意志本身是不具备人格的。当意志意识到自己的自由和他人的自由且彼此相互承认时，意志才开始具备人格。我们说意志在本质上是自由的，只是就意志的一般属性而言，意志只有当它意识到这种自由时，才可以说是自由的。孔子讲从心所欲，仁者爱人。孟子讲人有四端求其良心，这些都是意志自由的普遍性的高度体现。
处于自然关系中的人注定要摆脱自然关系而步入法律关系。这是由人的意志属性和人的特性所决定的。在自然关系中的人还没有获得实体性。自然关系中的人还没有真正作为单个的人彼此对待。只有在意志意识到自由平等对待时，人才能真正作为单个的人存在。进入法律关系的人才能获得实体性。获得实体性的人同时也是具备人格的人。
对于人类摆脱自然关系进入法律关系，可以进行两方面的考察。一方面是逻辑的考察，另一方面是历史的考察。就法的发展而言，逻辑的发展同历史的发展未必总是一致的。对于法哲学来说，逻辑发展更能揭示法的本质属性。时下流行的理论的基本缺陷之一是在还没有了解法的逻辑形成过程以前就直接进入法的历史发展的考察。结果是容易迷失方向，犯逻辑混乱的错误。法的逻辑发展的考察成为法哲学研究的基本任务。
自从人类摆脱自然关系进入法律关系，法的逻辑发展便已经开始了。法的逻辑发展过程的本质就是意识的自我意识过程。这一过程在本质上是精神的，而不是物质的，尽管还是以物质为基础的。换言之,法的逻辑形成是主体的自我设计，是主观对自我的客观发展的认识过程。但意识的自我意识过程并不是随心所欲的。其中充满了历史的必然性，它是对主体在客观世界的地位的再认识。这种对客观的历史反映还将回归于客观，并用以改造客观。主观与客观的相互转化体现了法的逻辑发展与历史发展的同一性。实际上，法哲学所要研究的就是在法的各个环节上主观与客观之间的相互转化过程，并以此揭示法的发展规律。
四
法哲学研究是以法同法律相区别为基础。法律是法的定在。而法则是法律的灵魂。法的根本标志在于它的精神特性。法首先是作为观念的东西存在的，然后逐渐实在化和现实化。作为观念的法，固然有物质基础和客观环境的影响，但其本身则主要是精神的。在法的概念中，核心内容就是人权。
作为法哲学的研究对象，法也就是人权法。法不过是人权在法律意义上的表述。当人权作为应然权利停留在精神世界中的时候，它就是法的概念，它就是处于主观阶段的法。当精神世界涌动不安地寻求主体的权利的时候，法便成为精神的永不满足和欲速不达的目标。人权从应然权利向法定权利和实有权利的转化，便是法的实定化和现实化的过程。就法的精神内容而言，确切地说，就是人权法，法哲学就是关于人权的哲学。为了使人们能够顾名思义地明了法哲学的研究对象，法哲学的全称应该是“人权法哲学”。
法就是关于人权的观念以及这种观念的现实化过程。法是主体对客观事物洞察后由主观设定并进而在客观事物中定在的。当主体对自己的客观地位再认识的时候，意识便形成有关人权的观念即法的概念。法的产生表明意识的觉醒，人类从进入法即人权观念的阶段时，开始摆脱蒙昧的自然状态和自然关系。当人类开始对自己的现实处境感到不满而渴求人权时，法便出现了。
进一步说，作为人权观念的法是主体对人类法律共同体的洞察。作为人权观念的法内在于人类法律共同体中。当人们用人权来衡量实定法即法律时，就已经在用法这一准绳来作判断了。人权的法度性和法象性的统一便是法的主观与客观的统一。实定法在总体上是否合法，关键要看它是否合于人权的要求和规定。合于人权，便是合法的，违反人权的，便是违法的。这就是法哲学所要揭示的简明道理。
人权法的性质既不单纯是主观的，也不单纯是客观的。许多思想家曾经力图将人权归结为自然的权利。他们从自然权利来论证人权的客观性，从自然权利来推导人权的永恒性。当他们将人权奠基在自然法之上时，实际上已经将人权等同于纯客观的事物。这种客观主义的人权观念完全忽视了人权的主观性质。根据客观主义人权观，人权似乎首先存在于自然界之中，存在于人类历史的原始尽头。在地球上第一次出现人的时候，人权就已经出现了。客观主义者总是将人权首先看成客观存在着的东西，然后才反映到主观世界中，其实，客观世界只不过是为人权观的形成提供了零星的自身缺乏必然联系的材料而已。人权如果已经是客观存在着的东西的话，那么精神还有什么不满足的理由呢？精神之所以追寻自己的权利，就是因为它在客观世界中还没有存在，人权只能首先作为精神的事物形成于主观世界，而且它的形成正是由于精神对客观世界的不满所造成的。客观主义者忽略了作为人权的法的自在自为的发展过程。人权只有作为自我意识的权利来对待时才具有真实的意义。
人权是在人类进入法律共同体时产生的，以后便不断丰富和扩大。在法律共同体中，当彼此对待的自由意志意识它们的平等性时，作为法的人权便出现了。人权法始终存在于应然权利（主观权利）和实然权利（法定权利和实有权利）的状态中。人权法是从精神世界中的应然权利不断向客观世界的法定权利和实有权利转化的。在人权法的发展过程中，又不断地在诸多环节上呈现出主观与客观的相互转化。因此，人权从应然状态进入实然状态，便是法的逻辑发展与历史发展的同一性的表现。就逻辑发展过程而言，人权首先停留在主观世界之中，就现实历史发展过程而言，人权在法律共同体的历史的早期，也主要是停留在主观世界之中。随着人类法律共同体的历史发展，人权便逐渐地走出主观世界步入客观世界。学术界普遍认为人权（不分应然权利与实然权利）产生于欧洲文艺复兴乃至资产阶级革命时期。这种观点的错误恰恰在于忽视了人权的逻辑和历史发展的同一性，忽视了法的自在自为性。关于人权的实然状态估且不论的话，即便是处于应然状态的人权也是在人类进入法律共同体时就出现了。人权的产生无论在西方还是在中国，都不是近代的事情。早在人类文明史的古代的早期阶段，人权观便已经出现了。
作为法的人权从一开始就是单个的意识与共同体权力相抗衡的权利。人权的抵抗性最能突地反映出法的权威性。彼此平等对待的单个意识面临强大的公共权力异化的结果，必然会铸造自己的盾牌，这就是人权。人权从一开始就是与公共权力相对应的，无论就国内法领域来看，还是从国际法领域来看，都是如此。当弱小的单个意识在强大的公共权力的压迫下忍无可忍的时候，就会或独立地或联合起来使自己的抵抗权。抵抗权是人权的最终防线，也是法的权威的最坚实的堡垒。在人权的抵抗性中，便产生了恶法非法的问题，即法哲学的核心的论辩。
作为法的人权虽然产生于精神世界，但它从最初就注定要冲向外面的世界。作为法的人权与作为人权的法虽然由于从不同角度看问题而存在些微差别，但它们自始至终都是同一个具有自在自为性的主体。单个的孤立的意识只不过是这一主体借以栖身的客栈。它只是在其中作短暂的停留便接着向下一站走去。它决定超越每个人的意识能力和每代人的意识能力。它终将沿着人类历史的长河顺流而下走向遥不可测的远方。就人类历史发展而言，法的永恒性也就是人权的永恒性。法与人权同在，从而与人类历史同在。人权的永恒性便存在于精神对人类历史的无限期望中。
当主观与客观的条件都成熟时，人类意识会深入到法的精神本性中去努力达到人权的理想境界。
人权法将为法哲学的发展铺设一条通往人类理想的精神之路。
原载《天津社会科学》1994年第5期
一
中国传统仁学中最有利阐发生活保障权的价值观念莫过于仁爱。仁爱观念是孔子思考生活保障问题的出发点。孔子主张“节用而爱人，使民以时”（《论语·学而篇》）。使民以时的基本思想是减轻农民负担，反对无限制地掠夺农民，使国民生活有所保障。孔子对子产所言君子四道中有二道是“其养民也惠，其使民也义”（《论语·里仁篇》）。惠以养民和义以使民是相互关联的。孔子的使民养民思想体现出的原则是爱人爱民。从国家的财政支出来看，爱人爱民的原则要求将生活保障看得重于军备开支。当子贡问政时，提出了足食与足兵的关系问题。孔子的回答是，如必不得已而去之则先去兵后去食。足食的目的首先是为了使百姓富足。“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰与足？”（《论语·颜渊篇》）从当代国家的财政预算思想来看，社会保障费用应当高于军备开支费用。这已经成为当代先进国家财政预算制度的基本原则。尽管足食先于足兵的思想早在二千多年前孔子就已提出，但中国历代统治者则反其道而行之。足兵先于足食、军备开支先于社会保障的现象在当代世界依然盛行。在足食与足兵的关系问题上，在生活保障与军备竞争的关系问题上，当代人应当认真学习孔子的足食惠民思想，从根本上树立老百姓的生活保障权观念，迅速降低庞大的军备开支，将节减下来的军备开支用于社会保障。
孔子关于生活保障的思想不仅要求实现无贫、而且要求实现无寡。无贫无寡思想所体现的原则是平等与和谐。均无贫、和无寡。由此出发，生活保障权应为每个人都享有。
孔子的先富后教思想也是非常值得重视的。先富后教论强调的是“利民”。孔子不讳言利与富。他讲“因民之所利而利之”，就是“惠而不费”。子曰：“庶矣哉！”冉有曰：“既庶矣，又何加焉？”曰：“富之”。曰：“既富矣，又何加焉？”曰：“教之”。（《论语·子路篇》）。生活富足是实现仁义和德教的前提。后来孟子关于有恒产方有恒心的思想便是对孔子先富后教思想的发展。
孔子的生活保障权思想是对“苛政猛于虎”的天下无道现象的批判。孔子愤怒地痛斥：“天下之无道也久矣。”（《论语·八佾》）他向弟子们表示：“天下有道，丘不与易也。”（《论语·微子篇》）他将抨击天下无道现象视为己任。他对足兵不足食、重兵不重民以及不富不教而陷民于法网的虐政苛政充满了强烈的仇恨。这种浓烈的爱人爱民思想情绪在墨子和孟子的著作中得到了进一步的阐发和表达。
二
墨子的仁学思想是对孔子仁学的继承、改造和发展。墨子继承和改造了孔子的爱人养民思想，提出了兼爱利民的理论。墨子兼爱利民论更加强调平等，反对差别对待。
爱人利人是墨子仁学思想的根本原则。墨子生活在战国纷立争雄的时代，寻求超于国法之上的更高规范。他将仁与天相结合，提出天性欲人相爱相利。法不仁，不可以为法。只有以天为法，方可以为治法。以天为法，也就是以仁为法。爱人利人者，天必福之；恶人贼人者，天必祸之。天法兼爱，天法兼利。墨子的兼爱兼利主张更注重于要求统治者能爱民利民，使国民生活得到保障。
墨子继承了孔子关于先足食后足兵的主张，提出：食者国之宝也；兵者国之爪也。足食，方能无冻饿之民。要保障民不冻饿，必须节用惜财，使仓有备粟，以备凶岁。为防止凶岁民不冻饿，墨子提出统治集团的各级官僚在非常年头必须削减俸禄。“岁馑，则仕者大夫以下皆损禄五分之一；旱，则损五分之二；凶，则损五分之三；饥，则尽无禄，禀食而已矣。”（《墨子·七患》）墨子提倡全国上下同乐同苦，而反对上不厌其乐，下不堪其苦的贫富不均现象。
要保障民众生活，必须反对统治者穷奢极欲和横征暴敛。墨子对厚作敛于百姓而暴夺民财的现象予以深刻的揭露和批判。统治者奢侈，就会横征暴敛，掠夺民财。要防止孤寡者冻馁，必须禁止统治者奢侈。官场腐败，民必遭殃。这是墨子所揭示的深刻道理。要食饥息劳，养其万民，国库需要充实。“官府实则万民富。”这也是墨子认准的道理。但国库的充实程度，必须同国民纳税的承受能力相适应，不能影响国民的生活保障。
从仁人之事者必务求兴天下之利的观点出发，墨子倡导国家扶助和社会互助。“是以老而无妻子者，有所侍养以终其寿；幼弱孤童之无父母者，有所放依以长其身。”（《墨子·兼爱下》）国家扶幼要求统治者退睹其民，“饥即食之，寒即衣之，疾病侍养之，死丧葬埋之。”（同上）
墨子认为要保障民众的生活，还必须反对战争，倡导非攻思想。国家发动战争，夺民之用废民之利，若此甚众。由于战争，“春则废民耕稼树艺，秋则废民获敛。今唯毋废一时，则百姓饥寒冻馁而死者，不可胜数。”“与其涂道之修远，粮食辍绝而不继，百姓死者，不可胜数也。与其居处之不安，食饭之不时，饥饱之不节，百姓之道疾病而死者，不可胜数。”
麦量多不可用胜数，麦师尽不可胜计，则是鬼神之麦其主后，亦不可胜数”（《墨子·非攻》）战争是导致人民生活毫无保障的罪恶根源。
为保障民众的生活，墨子还提出“非乐”主张。他认为统治者制造乐器会聚敛百姓的钱财，荒废百姓的生产，因而必须禁止音乐。墨子在论非乐时指出：民有三患，饥者不得食，寒者不得衣，劳者不得息。要防止三患，必须禁止王公大人沉迷音乐，王公大人沉迷于音乐，会厚措敛于万民，亏夺民衣食之财。男人为之，会废耕稼树艺之时，妇人为之，会废纺绩织布之事。墨子的非乐主张是从当时自然经济条件出发的。主导思想是要保障民众的基本生活。但其非乐论显然有失偏颇，否定了音乐本身对于丰富国民生活的积极意义。
墨子仁学的宗旨是使天下兼爱互利，实现“百姓皆得暖衣饱食，便宁无忧”的理想社会。保障平民百姓的生活，这可以说是墨子的根本立场。遍观其所论述，无不与保障民生有关。尚贤、尚同、兼爱、非攻、节用、节葬、天志、明鬼、非乐、非儒等主张都是为警告统治者要爱民利民，以保障百姓生活事务。使百姓暖衣饱食，安宁无忧，这是墨子所论诸多问题的宗旨所在。
墨子学说中的尚俭非乐主张虽有其缺陷，但有如谭嗣同所言：“自足与其兼爱相消”（《谭嗣同仁学》）。墨子的仁学立足于生产力欠发达的自然经济社会条件，缺少对生产力发达条件下的未来理想社会的追求和设计。与此相应，其生活保障权主张也较为简单，不如孟子基于早期商品社会和市场经济条件而提出的生活保障权主张那样丰富。
三
孟子仁学理论中的生活保障权思想已相当深刻和明确。我之所以倾向于以“生活权”概念代替“生存权”概念，在很大程度上受到孟子有关生活保障问题的论述的影响。孟子的生活保障权思想强调的是生活的富足，而非仅仅为苟延残喘的生存。孟子说：“易其田畴，薄其赋敛，民可使富也。食之以时，用之以礼，财不可胜用也，民非水火不生活，皆暮叩人之门户求水火，无弗与者，至足矣。圣人治天下，使有菽粟如水火。菽粟如水火，而民焉有不仁者乎？”（《孟子·尽心上》）保障生活的富足，这是孟子仁学理论的重要主张。生活有无保障，也是衡量仁政与暴政的重要的标准。
孟子反对国家横征暴敛，而主张税收行为应有所节制。他认为税赋种类不宜繁杂，否则民众生活就会得不到保障。孟子说：“有布缕之征，粟米之征，力役之征。君子用其一，缓其二。用其二而民有殍，用其三而父子离。”（《孟子·尽心下》）在孟子看来，顶多只能征其中一种，布缕赋税，谷米和力役赋税不可同时征发。此种赋税制思想对于减轻农民负担和保障民众生活是非常有利的。在当前中国农民负担问题日益严重的情况下，继承和宣扬孟子的赋税制主张，有利于减少苛捐杂税。（参见杜钢建《不规制运动与减轻农民负担》载《兰州学刊》1994年第6期。）
孟子的生活保障权思想与当代一些人所谓“生存权”主张有着根本的区别。孟子的生活保障权主张是从仁爱之心出发的。爱人敬人是加强生活保障的前提。这个前提包括使国民虑之于心，宣之于口，享有充分的思想言论自由。而今人的某些“生存权”理论硬是将人作为畜牲对待，以提出食养为借口而剥夺思想言论等精神自由。是否将人当人对待，这是孟子仁学理论与当今某些生存权理论的根本区别。孟子说：“食而弗爱，豕交之也；爱而不敬，兽畜之也。恭敬者，币之未将者也。”（《孟子·尽心上》）这就说，养而不爱护，是喂猪一样对待他；爱护而不尊重，是像养禽兽一样畜养他。恭敬之心应当在礼物未送到以前就存有。孟子还说：“一箪食，一豆羹，得之则生，弗得则死。噱尔而与之，行道之人弗受；蹴尔而与之乞人不屑也。”《告子上》不尊重人的施舍行为连乞丐也不会接受。与孟子所言对照，孟子所论简直就是针对今人某些生存权理论而发的。是否尊重精神权利，这可以说是生活权论者与生存权论者的根本区别。一个充满仁爱之心的人绝不会将民众置于其精神权利得不到尊重的生存状态中。不恭不敬的生存状态是对人格尊严的侮辱和轻蔑。孟子的恭敬爱人论的生活权主张实值今人认真思考和学习。
在孟子的生活保障主张中，养老保障占有重要的位置。孟子讲：“天下有善养老，则仁人以为己归矣。”（《孟子·尽心上》）。是否有养老保障，这是衡量仁政的重要尺度。孟子提出的养老标准在当时已经是相当高了，甚至比当今所谓生存权论者提出的标准还要高。当今生存权论者认为饿不死冻不死达到温饱就算是实现生存权了。孟子根据二千多年前的生活水平就已提出：“五十非帛不暖，七十非肉不饱，不暖不饱谓之冻馁。文王之民，无冻馁之老者，此之谓也”（同上）。50岁老人没有丝棉就穿不暖，70多老人没有肉类就吃不饱。2000多年前孟子提出的养老标准至今在中国的广大贫困地区依然没有实现。
在孔子使民以时思想的影响下，孟子针对统治者违背自然和经济规律的暴敛行为，提出不违农时以使民众有养生丧死的保障。孟子说：“不违农时，谷不可胜食也；数罟不入洿池，鱼鳖不可胜食也；斧斤以时入山林，材木不可胜用也。谷与鱼鳖不可胜食，材木不可胜用，是使民养生丧死无憾也。”（《孟子·梁惠王上》）不违农时以保障人民养生丧死，这也是孟子所倡导的王道的标志之一。人的生活保障权不仅表现为应有良好的养生条件，而且表现为应有充分的丧死保障。养生丧死权构成生活保障权的核心内容。
虽然从孔子到孟子均未使用“权利”一词，但其生活保障主张实际上是一种权利主张。人的基本权利要求伴随相应的国家的义务，而且基本权利只应受到国家的保障，而不应受到国家的剥夺。孔子和孟子恰恰都是在强调生活保障为人的起码需要的同时，主张国家有义务为满足此种需要而提供保障措施，否则统治者就应承担政治法律责任，即丧失统治资格。在极端的情况下，甚至主张民众可以推翻统治者。孟子指出：“庖有肥肉，厩有肥马，民有饥色，野有饿莩，此率兽而食人也。兽相食，且人恶之；为民父母行政，不免于率兽而食人，恶在其为民父母也？（《孟子·梁惠王上》）孟子主张率兽食人者和率土地食人者（发动战争者）应服上刑。这就不仅仅是承担一般法律责任的问题。上刑在当时多为死刑。
根据孟子的仁学主张，相对于国民的生活权要求，政府的义务包括两方面。一方面是省刑罚，薄税敛，不夺农时。这些是消极的不作为的义务。另一方面政府的积极的作为义务是提供扶助和救济。孟子特别强调政府推行仁政应当首先从救济鳏、寡、孤、独者开始。“此四者，天下之穷民而无告者。”（《孟子·梁惠王下》）对于这些无依无靠的老人和儿童等，政府应提供救济保障。这是针对特定的贫困群体而提出的保障主张。
孟子还专门针对特定时间和场合提出了生活保障主张。这主要是指凶年饥岁国民应普遍得到救济性保障。孟子说：“凶年饥岁，君之民老弱转乎沟壑，壮者散而之四方者，几千人矣；而君之仓廪实，府库充，有司莫以告，是上慢而残下也。”（《孟子·公孙丑上》）凶年饥岁国民得不到救济的现象是“上慢而残下”。对于残民者，孟子提倡诛杀之。对于春耕时期农具和种子不足的农户以及秋收时节粮食不够的农户，孟子主张政府应给予补助。所谓春省耕而补不足，秋省敛而助不给（《孟子·梁惠王下》）就是强调困难户的补助权。政府有义务向不足不给者提供补助，这也是社会保障制度的重要内容。
对于随意剥夺和毁破国民财产和住所的统治者，孟子称之为“暴君”。他说：“尧舜既没，圣人之道衰，暴君代作，坏宫室以为污池，民无所安息；弃田以为园囿，使民不得衣食。”（《孟子·滕文公下》）对于暴君，孟子一向提倡诛暴君。
值得注意的是，孟子当时已提出市场法问题以及废除关税和农业税的问题。他认为依法治理市场和废除关税和农业税等是繁荣和保障生活的重要措施。其主张是“市，而不征，法而不”；“关，讥而不征”；“耕者，助而不税”；“，无夫里之布”。（《孟子·公孙丑上》）市场上应当提供储藏货物的处所而不征税；滞销货物依法收购而不让长期积压；关卡，只稽查行人而不征税，耕田者只帮助耕种公田而征租税；居民住处，不收额外的雇役钱和地税。这些措施在一定意义上是有利于市场经济发展要求的。孟子不仅提出国内市场流通的自由经济政策，而且倾向于实现国际贸易的自由经济政策。最终废除关税，恐怕是世界贸易的未来发展趋势。对于国界的限制，孟子一向持反对态度。他反对用国界限制人的出入自由，而提倡择居而处自由往来。“域民不以封疆之界”（《孟子·公孙丑下》）不要用封闭疆土的界限限制百姓，这是孟子关于出入国自由、经营自由和旅游自由的基本主张。“关，饥而不征，则天下之旅，皆悦而愿出于其路矣”。（《孟子·公孙丑上》）可见，孟子的生活保障权主张绝不仅仅限于满足于吃饱穿暖。吃、住、行和精神权利尊重等生活问题都是孟子所关心的。这与当今所谓生存权论者限制迁徙自由和出入国自由的现象相比，孟子的生活权主张更符合人权的精神。
孟子的生活保障权理论还特别重视私有财产权问题，提倡使国民有恒产。孟子认为要使一般国民保持恒心即保持不变的良心，必须使其享有恒产，即有固定的产业和足够的财富。孟子指出：“若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也。焉有仁人在位，罔民而可为也？”（《孟子·梁惠王上》）他主张国家对国民之产的规制应当使其仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡。值得注意的是，孟子的制民之产论提出了国家的经济规制权力与国民产业发展的关系问题。国家的规制权力应当受到国民的生活保障权的限制。对国民的产业和财产的规制，如果影响了生活保障权，此种规制就必须废除。孟子的制民之产论对于当代的规制理论仍然有着积极的参考意义。（参见杜钢建《经济性规制与不规制运动》，载于《天津社会科学》1995年第2期）。
孟子的生活保障权理论还涉及劳动者的休息权等内容。他主张劳而得息，抨击“劳而勿息”的现象。（《孟子·梁惠王下》）
四
社会保障权是人的生活权中具有基本性和原则性的权利。社会保障权的意义不在于使人仅仅作为生物存在，而在于强调符合人的尊严的文明生活条件以及国家在提供此种生活条件方面应尽的义务。确切地说，社会保障权所要求的不是人能够生存或活着以维持生命，而是人能够过上符合人的尊严的生活，即一种健康的文明的相当水准的生活。社会保障权的真实含义是要求改进生活条件的权利。即使一个人的生活水准已经达到或超过社会的平均生活水平，他依然享有社会保障权。
社会保障权要求国家采取积极措施对疾病、受伤、分娩、残疾、死亡、年老、失业、多子女、单亲家庭以及其他穷困原因造成的生活困难者提供经济保障的同时，努力谋求全体国民的公共卫生和社会福利的提高。社会保障权具体地可以分为生活救济权、社会福利权和健康卫生权。
社会保障接受权是社会保障权利的一个方面。它强调接受方的权利和作为主要提供方的国家的义务。接受社会保障的权利主要是一项需要通过国家采取积极措施而实现的权利。因此，接受社会保障的权利主要表现为要求国家积极作为的权利。然而，社会保障权不仅仅表现为作为请求权，而且还表现为不作为请求权。所谓不作为请求权是指要求排除国家妨碍社会保障权实现的行为。如国家制定不利于生活保障的法律和政策，将目前的社会保障给付水准降低的法律和政策等行为均属于妨碍社会保障权实现的行为。对国家此类的妨害行为，国民有权利诉诸法院，要求排除妨碍，保障权利。从权利构造上来说，社会保障权具有自由权的法律效果。它既可以表现为作为请求权，又可以表现为不作为请求权，是一种复合性的权利构造。
当社会保障权在现代国家出现时，最初人们把它当成是一种抽象的或纲领性的权利，特别是在司法审判实践中，社会保障权起初不被作为具体的法律权利对待。随着人权法制建设的进步和人权思潮的推动，各国法律界逐渐承认社会保障权是一项具体的法律权利。从抽象权利到具体权利，这是社会保障权在当代先进国家的发展趋势。这一发展趋势在日本的宪法理论中表现得最为明显。
日本法律界关于宪法第25条涉及社会保障权的规定的认识有一个逐渐发展的过程。该条规定全体国民有享受最低限度的健康而文明的生活的权利，国家必须在生活的一切方面努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生的工作。该条规定的权利是否是具有具体内容的请求权？根据该条规定，每个国民是否享有要求实现这些权利的权利？日本的司法审判最初对这些问题的答案是否定的。后来逐步承认该条规定的社会保障权等权利是具体的请求权。
首先，纲领论与食管法事件判决。1949年以前的司法判例解释均将宪法第25条的规定视为纲领性规定。此种观点可以称为“纲领论”。它认为该条只是规定国家为实现这些理念的政策指针以及政治的责务，并不保障每个国民要求实现这些权利的具体请求权。在关于食管法事件的判决中，最高法院裁定，根据宪法第25条规定，“每个国民对国家并不是有要求具体实现这些的权利。”随着社会的立法以及社会设施的创造扩充，才逐渐能设定和充实每个国民的现实的生活权（最判昭和23·9·29刑集第2卷10号1235页）。最高法院的该项判决在当时得到法律界的普遍认可，被认为是强有力的学说。此说的根据在于，仅从宪法条文看，最低生活保障的内容并不明确。如何确定最低生活保障的内容，这应当属于立法机关的权限。另外，在资本主义体制下，若将宪法第25条规定的权利当作具体的权利，也欠缺实质的前提。何况社会福利等的分配属于由政府和国会裁量的财政预算问题。
值得注意的是，在食管法事件中，被告人所要求的是国家的不作为，即排除刑罚法规的适用。被告人并没有要求国家采取积极的措施提供金钱和大米。因此，最高法院的判决也受到学界一些人士的批判。最高法院连国民要求国家不作为的请求权也否定了。
其次，从纲领论到抽象权利说。抽象权利说认为宪法第25条的规定并不是纯粹的纲领性规定。纲领论否定该条规定的权利是宪法性权利。根据纲领论，只有在制定将该条规定具体化的法律以后，才能作为法律层面上的权利对待。抽象权利说则认为，不能将该条规定看成是纯粹的政治纲领。它包含要求国家制定将其具体化的法律和其他措施的抽象的法权利。将其具体化的法律一旦制定，宪法与法律便合为一体，从而构成具体的权利。
抽象权利说的典型判决是著名的朝日诉讼的第一审判决（东京地裁昭和35·10·19行裁例集11卷10号2921页）。该案当事人朝日茂氏是重症结核患者，长期在国立冈山疗育所住院。根据生活保护法享受生活扶助和医疗扶助。但依据厚生大臣根据生活保护法确定的生活扶助基准金额，难以维持宪法规定的健康的文化的最低限度的生活。于是朝日茂氏向法院起诉认为厚生大臣确立的生活保护标准是违法的。生活保护法第3条和第8条第2项规定的最低限度的健康的文化的生活水准来自宪法第25条的规定。该规定对厚生大臣设定保护标准的行为有约束力。一审法院判决厚生大臣设定的标准低于法律的要求，因而是违法违宪的。但最高法院则裁定，对什么是最低限度的问题，完全属于政府的自由裁量权。裁量的适当与否，只要没有超越裁量权限，顶多可以追究政府的政治责任，而不发生直接违宪的问题。问题在于正如一审法院指出的那样，宪法规定的最低限度生活水平是客观的，并不受当时政府施政方针的影响。对于客观存在的最低限度生活水平，厚生大臣应当认真探求并作出正确判断。厚生大臣的判断如果是错误的，则应受法院的审查。学术界认为朝日诉讼的一审判决代表了抽象权利说的观点。
再次，从抽象权利说到具体权利说。具体权利说认为宪法第25条规定的是具体的权利。国家有义务积极制定法律使第25条具体化。在国家没有立法的场合，此种不作为行为是违宪的。国民有权利提起针对国家不作为的违宪确认诉讼。宪法第25条规定不仅确立了行政裁量的范围，而且确定了立法裁量的范围。政府的行政裁量不得违背宪法的宗旨和目的。国会的立法裁量也应受此限制。但堀木诉讼的控诉审判决认为宪法第25条第1款与第2款应当分别对待。第1款是为国家的救贫施策规定的，第2款是为防贫施策规定的。对于国家的救贫措施，应当采取严格的司法审查标准；而对于国家的防贫措施，应当视为立法机关的立法裁量权限。对此判决，法学界也有人提出质疑，认为强调立法裁量论不利于保障国民的社会保障权。在日本，社会福利社会保障和公共卫生三个方面的权利都被视为社会保障权。社会保障制度包括宪法第25条第2款规定的提高和增进社会福利、社会保障和公共卫生这三方面工作的制度。
从牧野诉讼判决（东京地判昭和43·7·15行裁例集19卷7号1196页）和其他诉讼判决来看，日本的司法实践逐渐承认宪法有关社会保障权和生活权的规定赋予国民以具体的请求权。
结 束 语
从中国传统仁学关于生活保障权的思想主张和现代法治发达国家关于社会保障制度的理论和实践来看，那种以经济优先发展为借口而轻视精神权利和人格尊严的所谓生存权理论从根本上忽略了各项基本人权之间的关联性和互动性。此种理论同强调爱与敬并重的传统仁学的礼治原则相去甚远。孔子讲“古之为政，爱人为大。所以治爱人，礼为大；所以治礼，敬为大。”“爱与敬，其政之本与！”（《大戴礼记·哀公问于孔子》）当今所谓生存权论者以与民温饱的恣态居高临下轻民践民，而忘记敬民贵民乃仁政爱民之本。
受教育权在基本权体系中的位置问题，一直没有定论。各国宪法学者根据不同的划分标准来确定受教育权的位置。有的学者主张受教育权是生存权中的一项权利。有的学者主张受教育权是社会权中的一项权利，有的学者认为受教育权属于意见自由或精神权利的范围。持有不同的人权体系论观点的学者对此问题自会有不同看法。由于基本人权具有包容性和关联性，受教育权既可以看成是一种精神权利，也可以视为一种生存权或社会权。
一
从仁学的基本权体系论出发，受教育权在本质上居于良心自由和修身立命权的范围。受教育权是人的内在人格和良心发现所不可欠缺的基本权利，也是人的自我发展自我完善所不可欠缺的基本权利。
人的良心人格需要通过学习思考去逐渐发现它。良心人格只能被发现而不能被创制。接受教育是发现良心人格的根本途径。良心人格是每个人生来就具有的。但是由于后天环境的影响，不是每个人都能认识到自己的良心人格，并努力珍惜它。发现良心人格，也就是唤醒良心人格。教育的根本目的不在于提供知识体系，也不在于制造良心人格。教育的根本目的在于发现和唤醒良心人格。接受教育的过程实际上是主体的自我发现过程，是主体发生深刻变化的过程。教育能使人认识到文化的本源，即人自身。人在一无所知的情况下依然具有形成文化的潜能。这就是人自身中的闪光点：良心人格。教育在本质上是促使人类觉醒的事业，是唤醒人类的良心人格的事业。良心人格也就是人的良知。人在不具备任何知识体系时，也具备天生的良知。只是在接受教育以后，人更容易认识到这一点。所谓求之则得，舍之则失。得与失的区别在于有无发现和唤醒。孔子说：“操则存，舍则亡，出入无时，莫知其乡。”（《孟子·告子上》）良心本性需要努力操持，否则就会丧失其应有的功能。孟子讲“学�