[编者按：最近，珠海香洲区法院在审理朱江洪诉仲大军侵权案后，判仲大军败诉。对此判决，被告的律师向珠海中级法院提出了上诉，下面是浦志强律师提供的上诉状，在这里向社会公开，观众可从中看出此案一审判决的荒谬性。上诉书中的一段话很值得回味：“我们有理由悲哀地认为：本案的赢家不是朱江洪，输家也不是仲大军。本案真正的输家，是司法的公信力和本应神圣的法律。”也就是说，仲大军的输是输在我国缺少保护维护公共利益的法律和保障言论监督的法律，这实际上是全中国人民的悲哀，公众利益的悲哀。照这样下去，我们的公共学者还能讲什么话？社会舆论公器还有何用？]

珠海格力电器董事长朱江洪诉仲大军侵权案的上诉状

民事上诉状

上诉人（一审被告）：仲大军 男，汉族，1952年出生。

工作单位：北京大军经济观察研究中心 主任

委托代理人：浦志强 陈建全 北京市华一律师事务所律师（010-85271736）

被上诉人（一审原告）：朱江洪 男，汉族， 1945年出生。

工作单位：珠海格力电器股份有限公司 董事长

案由：名誉权纠纷

上诉人不服广东省珠海市香洲区人民法院（2004）香民一初字第446号民事判决，认为该判决违反法定程序，损害上诉人依法享有的诉讼权利，并且在事实认定和法律适用方面均有错误，是一份典型的枉法裁判。为此特提起上诉，请求依法裁定撤销原判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

一、一审法院违反法定程序秘密审判，二审法院应根据最高法院的规定，裁定撤销一审判决并将本案发回重审。

一审法院未履行公开开庭前的法定公告程序，所谓“公开开庭审理了本案”的表述不是事实。作为依法应公开审理的案件，本案的秘密审理违反了法定程序。

落实审判公开原则是最高法院1999年《人民法院五年改革纲要》的主要内容，是确保司法公正的前提。民事诉讼法第120条规定，“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”最高法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第1条规定：“人民法院进行审判活动，必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。”第2条规定，除涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪，经当事人申请并经法院决定的涉及商业秘密和离婚案件，以及法律另有规定的案件外，“应当依法一律公开审理”。本案不涉及格力电器的商业秘密，更与朱江洪个人隐私无关，无论朱江洪在珠海的身份、地位如何尊崇，审理都应公开进行。

但法院竟于开庭前送达（2004）香民一初字第446号《通知书》，全文如下：

“仲大军：你方与朱江洪名誉权纠纷一案，原告朱江洪于2004年3月23日以案件涉及个人名誉权，避免媒体误导性报道，保证案件客观公正审理为由，向本院提出不公开开庭审理的申请。经审查，本院认为原告的申请符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第120条的规定，决定本案不公开开庭审理。”

这份通知可能是二十年来国内多起名誉权纠纷（不包括因侵犯隐私所导致的名誉权纠纷）中唯一一份公然践踏审判公开原则的司法文件。在正式开庭前本律师与审判长李文汇的激烈辩论中（这种辩论本身就很荒唐，因为被告的对手不应是法院），后者承认不公开开庭的理由，主要是担心新闻媒体的采访。众所周知，即使是依法不公开开庭审理的案件，也仅仅是基于法定理由对公众不公开，而不应对当事人及其委托代理人“保密”。法院不明示不公开开庭的理由和依据，本身就是违反审判公开原则的行为。一审开庭笔录中清楚地载明了这一点。

名誉权纠纷的公开审判是澄清谣言和恢复名誉的最佳渠道，原告没有理由如此惧怕公开，更不应无端怀疑新闻媒介的报道会是“误导性”的；法院根据事实和法律独立行使裁判权，也不必担心自己把持不住会被“误导性报道”所左右！在我们提交书面异议后，合议庭经简单合议后口头决定本案公开开庭审理，在郑重警告被告代理人不得与新闻媒体接触后，立即开始了法庭调查和法庭辩论。这就是所谓“公开开庭审理”的经过。

但这种公开审判是真正的“审判公开”吗？符合公开开庭的法定条件吗？

最高法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第4条规定：“依法公开审理案件应当在开庭三日以前公告。公告应当包括案由、当事人姓名或者名称、开庭时间和地点。”也就是说，本案转为公开开庭审理后，还不能马上开庭，而是必须先就上述内容发布公告。由于没有履行法定的事先公告程序，公众无从知晓本案正在这个神秘的法庭上被“公开”地审理着，所以一审判决所谓“公开开庭”仍然是违法的“不公开开庭审理”！根据上述若干规定第7条的规定：“凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：1）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决、发回重审。”在仲大军提起上诉后，二审法院即应依法裁定撤销一审判决并发回一审法院重审。

二、一审法院主动将原告本案案由“增补”为“侵犯人格、名誉权纠纷”，并在举证、质证、认证环节对朱江洪多方偏袒，限制和剥夺了被告的法定诉讼权利，是一份极为恶劣的枉法裁决。

首先，本案案由是“名誉权纠纷”而非“侵犯人格、名誉权纠纷”，原告诉状和一审法院《应诉通知书》、《告知审判庭组成人员通知书》、关于不公开开庭审理的《通知书》和两份开庭传票（文件附后）即为明证，原告在举证期限内未提出人格权侵权的主张。但一审法院居然主动将案由增加为“侵犯人格、名誉权纠纷”，并在判决中表述了对人格侵权的审理。众所周知，不告不理是民事诉讼的基本原则，诉讼权利的行使有赖于当事人的意思自治。在朱江洪并未起诉仲大军侵犯人格权，一审法院何以如此鬼使神差地主动“送法于豪门”呢？由于认定名誉权侵权成立的前提，是原告的名誉即外在评价的降低，在朱江洪无法证明名誉受到实际损害的情况下，其名誉权侵权之诉必将败诉。上诉人有理由怀疑，一审在裁判阶段“果断”地出手相助，必有其不可告人的原因。

其次，在庭审过程中，合议庭对案件争议的焦点不做归纳，对举证、质证过程不做指引，对认证情况不做交待，除限制双方发言时间外不予理睬，合议庭成员甚至表现得心猿意马心不在焉。

由于被上诉人并未申请证人出庭作证，加上与朱江洪利害关系的存在，格力电器董事会秘书刘兴浩的证词依法不能单独作为证据采信；而诸多分公司的“效忠”证词，因待证事实与“证人”身份不符，且不能实现证明目的，同样不应采信。但在判决书中，一审法院居然将这些与朱江洪存在利害关系的已为被告否决的“效忠”信全部采信。更为可笑的是，在篡改案由之后，一审判决竟然依据朱江洪的门诊病历和两张“诊断证明”，就认定涉案文章对其身心造成损害。一审法院违法采纳了朱江洪的所有证据和观点。

上诉人在一审期间提交了20份证据，用以证明文章述评并非仲大军捏造，而是有可信的消息来源。这些证据足以证明仲大军有权利在公开资讯的基础上撰写评论文章。但一审法院竟然违法将仲大军的所有证据和所有观点一概排斥。

一审法院的荒唐和草率，还表现在对我方举证目录的遗漏和添加。我们提交的20份证据中，包括两份公证下载文章共计15篇、格力集团董事会纪要复印件、工商登记档案3份、以及《亚太经济时报》的文章（原件已提交当庭质证）。但一审判决书列明的被告证据，竟然遗漏了用于证明格利集团MBO改制的三份工商档案和用以证明朱江洪要求30%股权消息来源的《亚太经济时报》文章。而被告并未作为证据提交的有关范志毅一案的判决书和理论文章，竟被列入证据和当作错误观念加以驳斥！我们不清楚，一审合议庭各位以其昏昏使人昭昭的法官大人们，在依法“公开开庭”之际究竟是在想些什么！

最高法院证据规则第79条规定，“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。” 第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。” 第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”但合议庭不仅当庭对认证理由和结果不作说明，而且在判决书中也不做任何阐述。我们至今看不出，以李文汇为审判长的合议庭是如何依照法定程序，全面、客观地审核证据的，不了解他们是如何“依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验”对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断的，无从知晓他们是如何“以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的。我们认为，本案一审合议庭根本就没有依法履行审判职责！

于是，在这个不可思议的法庭上，仲大军的结局就只能是一败涂地了。但仲大军真的该输吗？他到底输给了谁？是输给了法官还是输给了朱江洪？我们不理解，莫非朱江洪就只敢在自家门口把仲大军打个落花流水，然后再用新华社通稿将判决结果片面地布告天下，告诉天下人他打赢了这件了不起的官司吗！

我们有理由悲哀地认为：本案的赢家不是朱江洪，输家也不是仲大军。本案真正的输家，是司法的公信力和本应神圣的法律。

三、朱江洪的证据不能实现证明目的，其诉讼请求应予驳回。一审法院错误分配举证责任导致本案认定事实错误。

1．关于举证责任分配的理论分析。

最高法院证据规则第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这里提出了两个概念，即“当事人提出的诉讼请求所依据的事实”和“证明其诉讼请求应提供的证据”。由于名誉权纠纷不适用举证责任倒置，本案原告应就损害事实和侵权行为的存在承担举证责任。

但长期以来，包括法官和律师在内的业内人士，多将诉讼法规定的证明责任分配原则归纳为“谁主张、谁举证”。在名誉权纠纷案件中，往往错误地把“谁主张、谁举证”理解为“谁是作者谁举证、谁发表了文章谁举证”。法院不是要求原告就损害后果和侵权行为的存在举证，而是要求作者和新闻单位就事实的真实性举证，错误的适用了举证责任得倒置。在名誉权纠纷案件中，某些法院居然将文章所反映的问题“基本真实”，错误地理解为所反映的问题应当“全部真实”，甚至只要作者不能证明所涉及的问题“全部真实”，就判决侵权成立。

正是在这种观念指引下，近年来在世纪星源公司诉《财经》杂志社案，陈永贵遗属诉《北京青年报》、吴思案，赵忠祥诉张琳案、陆俊诉广州《羊城体育》案等名誉权纠纷案中，原告接连胜诉。于是监督和批评权利荡然无存，社会公共利益被置诸脑后，莺歌燕舞歌舞升平的背后是无处不在的污秽。

2．一审法院违法采信朱江洪提交的所有证据，导致认定事实错误。

朱江洪诉讼请求的核心，是认定涉案文章对其名誉权构成损害。该请求“所依据的事实”应为文章存在歪曲、捏造的事实以及使用了侮辱性语言的事实，原告依法应对此承担举证责任。证据规则第73条规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”若原告未能完成举证责任或其证据“不足以证明其事实主张”，无论被告的举证是否充分和得体，原告都应当承担不利后果，其诉讼请求都应予以驳回。

我们认为，一审法院对朱江洪提交的证据全部采信，凸显了该院为偏袒朱江洪甚至到了不惜枉法的地步。现将原告证据情况分述如下：

1)文章发表和被转载的事实，不能证明侵权成立，不能实现其证明目的。

朱江洪提交的第1-6份证据，分别为《粤港信息日报》刊登的涉案文章，以及若干网站对涉案文章的转载。我们承认上述证据的真实性，但对其关联性予以否认。理由在于，仲大军的本职工作是调查与研究，其行为不具有违法性。这些证据只能证明涉案文章被发表和转载了，不能证明损害了朱江洪的名誉（后者只能通过名誉受到损害的证据来证明），因而不能实现证明目的。

2)刘兴浩和多家销售公司的证词不符合证据条件，不能作为证据。

朱江洪提交的第9-15份证据，分别为刘兴浩和格力电器北京、安徽等八家销售分公司的证词，证明事项是朱江洪在文章发表后受到了精神损害。

首先，刘兴浩的《证明》从性质上属于证人证言。最高法院证据规则第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”。但不仅刘兴浩无正当理由未出庭作证，而且我们至今未见到其身份和工作证明，无从确认其身份和签名的真伪。另据证词称，刘兴浩系格力电器董事会秘书，是朱江洪的直接下属，其前程应与朱江洪直接相关，两人之间显然具有利害关系，并且这种利害关系至少足以影响到证言的客观和公正。另据证据规则第69条，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言，均不能单独作为认定案件事实的依据。所以，刘兴浩的证词不能作为证据采纳。

其次，北京、安徽等八家格力电器销售分公司的证明材料，内容都是在看到文章发表后所产生的疑虑、对朱江洪的不信任和证实了真相后的释然。结合对证词内容和证明事项的分析，我们认为，其证人主体、待证事实和证词的内容都不符合法定条件，不能作为证据使用。

民事诉讼法规定，凡是知道案件事实的人都有义务作证；证据规则第53条规定，“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。” 第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。”结合分析第56条规定的“证人确有困难不能出庭”的具体情形，我们认为，我国法律中的证人主要是自然人而非经济组织。另外，上述分公司在证词中，均表示他们已追随朱江洪多年并且一直从中获益，他们与格力电器和朱江洪结成了利益共同体；在向董事会核实后，他们都已“打消了疑虑，恢复了对格力电器和朱总的信任”。这表明，分公司与朱江洪有利害关系，涉案文章所造成的损害程度显著轻微并已得到挽回。

我们认为：鉴于上述证词所说的都是在看到涉案文章后内心感受，这些精神痛苦唯有自然人方能感知，分公司作为经济组织不符合证人主体条件，其证词当然不能被接受和采信；另外，由于本案原告是朱江洪而非格力电器及其销售分公司，文章对格力电器及分公司的业务影响与本案无关。

3)朱江洪的病历和诊断证明不符合证据条件，不能证明因果关系的存在。

朱江洪提交的第16、17、18份证据，是2004年1月12、15日在广东省中医院珠海医院就诊的门诊病历和两份诊断证明。众所周知，门诊病历不符合证据形式，所谓“23天前精神受到刺激后夜不能寐、通宵达旦、伴头痛”系朱江洪的自述，既无证据证明，亦非诊断结果；“纳差”意为“吃不下饭”；治疗方案是服用“安定” 和“休息三天”，等于是安眠药和病假条。两份诊断证明的诊断结果都是“失眠”，给出的建议也都是“休息三天”。我们认为，年近六旬的朱董事长日理万机，繁重工作之余还要面对审计署和广大股民的诘难，处理与格力集团的矛盾，自觉身心疲惫寝食难安是正常的 高枕无忧心宽体胖反倒不正常。但若欲以一份病历和两份语焉不详的“失眠”证明，证实自己如此这般是受到了仲大军文章的损害，恐怕于法于理于情都难以自圆其说。

综上所述：被上诉人一审提交的18份证据，或不能证明侵权事实，或不能作为证据使用。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱江洪在本案中负有举证责任，并且其证据不足以证明事实，其诉讼请求应予驳回。

四、文章所反映的问题基本真实，上诉人已举证证明文章所涉及的问题均具备公开的消息来源，其述评均非捏造和诽谤。一审判决认定事实错误。

《格力再现褚时健式的人物？》一文，从关注国有企业和上市公司法人治理结构、关注国企经营者的命运和归宿的角度出发，根据公开的消息来源，就格力内讧、格力电器烧毁帐外帐、格力电器管理层的MBO纷争、朱江洪与徐荣之间矛盾等问题进行了述评；文章认为褚时健的遭遇和以其为代表的“59岁现象”是制度缺陷的结果，文章呼吁正确评价和认识国企经营者的贡献并给予适当的利益安排；针对朱江洪的操守瑕疵和跋扈作风，文章提出了格力电器是否已再现“褚时健式的人物”的疑问。

1．关于企业资产归属和管理权之争的定性问题。

《格力内讧事件折射企业集团“父管子”难题》、《严重“内讧”引狼入室　格兰仕趁机洽购格力电器》、《透视格力品牌之争》《格力电器管不了“格力”》、《格力电器与集团矛盾升级 谋求珠海市政府支持》、《格力电器主业有难？格力集团“内战”调查》等报道证明，格力电器与格力集团间的矛盾由来已久；格力品牌之争更像管理权之争，反映的是国有企业普遍存在的问题。

2．关于朱江洪可能动用政府高层关系和力量进行权力角逐的问题。

国企领导人任免权由政府决定，是人所共知的常识。格力集团与格力电器的人事安排，只能取决于珠海市政府或某些负责人。《格力电器2.7亿股债权质押殆尽》证明格力集团曾表示，在格力电器是否退出的问题上要“聆听”省市的精神。《格力电器为商标遭遇内讧 自揭伤疤为求发展？》证明，格力电器敢于设立小金库并烧毁帐外帐，至少是自恃有市政府的支持和袒护。《格力电器与集团矛盾升级 谋求珠海市政府支持》认为“在与集团关系僵持不下之时，谋求政府支持，已经成为格力电器谋求突围的出路”；珠海市党政领导出席格力电器四期竣工典礼，总经理董明珠对此“表示欣慰”，并认为会得到市领导“正义的支持”；副市长冼文对外界表态支持格力电器。这说明，仲大军认为朱江洪可能“动用了当地政府高层的力量和社会关系”进行权力之争，有足以信赖的消息来源。

3．关于格力电器MBO改制和朱江洪要求30%股权问题。

《严重“内讧”引狼入室　格兰仕趁机洽购格力电器》证明，格力之争与MBO迟迟不能进行有关，格力问题不通过MBO已无法解决。上诉人提交的证据18、19、20分别为格力集团所属珠海罗西尼表业有限公司MBO文件、珠海巴塞投资有限公司开业设立登记和珠海格力物业管理有限公司MBO改制的工商登记档案，证明管理层持股已在罗西尼公司和格力物业公司完成，并且前者管理层持股30%、后者管理层持股40%。

《亚太经济时报》刊登的《李东生：国企老总到十亿富翁的锐变》一文，证明以褚时健和劳德容为代表的国企老总晚节不保与MBO改革滞后有关；证明MBO是珠三角国企老总们的普遍愿望。该文引述格力集团的内部人士透露，“朱江洪曾向格力集团提出希望通过股权置换，把集团拥有的50.28分30%给他，但没有获得格力集团的同意。”这表明朱江洪曾要求取得30％股权为业界共知，既非仲大军的蓄意捏造，也不是有损于朱江洪名誉的丑事。

4．关于格力电器私设小金库并烧毁帐外帐的问题。

《格力电器为商标遭遇内讧 自揭伤疤为求发展？》、《透视格力品牌之争》、《云里雾里看格力》证明，格力电器连续爆出管理人员贪贿丑闻，长期一手遮天的朱江洪对部属的“年年出事”而且是“一套班子整体出事”至少难辞其咎。《珠海格力集团公司（董事会）会议纪要》［格董会纪（2003）3号］，证明集团董事会曾于2003年5月16日讨论格力电器违规设立帐外帐问题，证明朱江洪在会上汇报了设立帐外帐的经过和讨论决定烧毁帐外帐的过程。该纪要认为格力电器长期设立小金库是违法行为，烧毁帐外帐的行为是严重违法的行为。

我们认为，高达9000万元的账外帐被销毁，以及格力电器存在建行珠海九洲支行的一亿多元存款不翼而飞，本身就已不再属于违反财经纪律的小事。

5．关于朱江洪的操守瑕疵和诚信危机问题。

《今年有三个利润增长点》（证据14）一文，证明朱江洪在接受记者采访时声称，格力制胜的三板斧之一即为“严格的成本控制”，他说格力的原材料采购很透明，一千多个元器件要层层过筛子，并指出这是格力与某些家电企业的区别，因为后者多把采购交给七情六眷去承办。

但《格力原副所长贪污暴露企业管理漏洞？》（证据15）一文，披露了原任格力电器研究所副所长的苑广礼的贪贿丑闻。他利用职务之便伙同亲友开设10家公司向格力电器提供原材料，给后者造成4619万元经济损失。该文质问“一边是苑广礼因为直接与自家人做生意而被法院指控，一边是公司老总表示‘对成本控制尤为过细’，投资者究竟应该相信谁？”苑广礼贪污案的东窗事发，使得公众对朱江洪的诚信提出强烈质疑，他所标榜“三板斧”已成笑柄！

《云里雾里看格力》（证据6）一文说明朱江洪本人可能也并不干净。格力电器将所有出口业务交给格力空调国际有限公司代理，而一位公司高层的儿子在这家公司“任职”，并且格力电器的出口年年亏损。但尽人皆知该文所指称的这位格力电器的“高层”，居然就是朱江洪本人 是他的儿子“马可”任职的公司垄断了格力电器的出口业务！

6．徐荣去职和“朱江洪再试MBO”的报道证明，文章反映的问题基本真实。

“家电网”2004年1月31日链接了《亚太经济时报》张清撰写的题为《格力高层变动 董事长徐荣去职》一文，几乎涉及了仲大军撰写的涉案文章的所有核心内容，从另一个角度证明了涉案文章所反映的问题具有公开可信的消息来源，并非作者捏造和虚构。该文证实格力集团徐荣已于春节前被免职，指出“传闻已久的格力集团内部之争终于初见分晓”。该报道列有“徐荣调任是上级安排”、“集团对子公司失控制权”、“朱江洪要30%股份？”、“‘5.16’会议矛盾激化”等标题。证明格力电器有关人士曾表示“关于集团的人事安排是国资局的事”、“徐荣的去职是正常的人事调动，至于什么原因那要问领导才能知道”；证明格力集团对格力电器“早已失去了控制”；证明“格力集团与格力电器的矛盾，分解到人就是徐荣与朱江洪的矛盾”；证明“朱江洪曾向格力集团提出过要求，他想通过股权置换，把集团公司所拥有的50.28%的股份分30%归他个人所有。徐荣及其他集团公司的管理层人士认为不合理，没有同意朱的要求，此后双方基本上是分权而治。”；证明“2003年5月16日格力集团召开了董事会，其中一项议题便是由朱江洪汇报格力电器设立帐外帐以及经过，与格力电器公司办公会议讨论烧毁帐外帐的过程”；证明“会议认为，格力电器公司长期设立小金库，违反了国家的政策法规，烧毁帐外帐更是严重违法的，应该给予严肃处理。会议作出要求：责令格力电器公司将此事向集团董事会提交书面报告。”

2003年3月28日《经济观察报》刊登《格力电器接管集团资产　朱江洪控盘意欲再试MBO》。文章认为在徐荣去职后，格力集团已为朱江洪所实际控制；证明通过对格力小家电和凌达压缩机厂高层的改组，“一场以格力电器为主推动力的变革正在格力集团内悄悄发生”；关于格力电器的MBO问题，该文证明“珠海国资局最终支持了朱江洪，并同意由他来实际掌管格力集团，最终将管理层收购的对象从上市公司扩大到整个集团”；文章还引述格力集团发言人张凡的话说：“我们在关注MBO的情况，也在研究探索如何可以做得最好，最终实现管理层、企业和政府的多赢局面。”

这充分说明，朱江洪在格力推动管理层收购的努力从未停止，至于比例的多少并不影响事件的性质。朱江洪处心积虑地否认这一事实的存在，毫无必要。

综上所述：上诉人仲大军一审提交的证据证明，涉案文章所反映的事实均有公开报道的可信的消息来源，并不存在捏造事实诽谤朱江洪的情形。

五、“59岁现象”是现有体制下国企经营者的宿命，褚时健是“59岁现象”的代表人物；涉案文章没有使用侮辱性语言，将朱江洪比作褚时健不构成对朱江洪的贬低或侮辱。

据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，处理的原则是：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，不应认定为侵害他人名誉权。”这表明，批评文章是否确有“使他人名誉受到损害”的事实，是认定是否侵犯他人名誉权的前提；而文章所反映的问题是否基本真实，以及是否使用了侮辱性语言，是认定是否侵犯他人名誉权的关键。

在本案中，朱江洪忌讳将其比喻为褚时健，但这样的比喻侮辱了他吗？就当然构成侵权吗？仲大军在文章中使用了针对朱江洪的侮辱性语言吗？

必须承认，褚时健先生是一位勇于进取的改革者，是一位出类拔萃的经营者。作为八十年代中国改革十大风云人物之一，在那样的市场环境下，他把一个名不见经传的玉溪卷烟厂，打造成中国烟草行业的巨型企业。在他的治理下，仅“红塔山”商标十年前的品牌价值，就远远超过格力电器目前数年的生产总值！于国于民，褚时健居功至伟，他是个了不起的人物！如果我们敢于承认褚时健只有一个，就必须承认仲大军把朱江洪比喻成褚时健不仅没有贬低他，而且是过于溢美了 眼下他还不配！若朱江洪真的敢自比褚时健，那才算得上是一条汉子！

不容否认，褚时健先生又是一个悲剧人物，功成却难以全身而退，到头来家破人亡，他是个不幸的人。长期以来，国企经营者只能为党的事业奋斗终身，却无法回避远离权力后的凄凉晚景；在台前他们是主角力能呼风唤雨，谢幕后他们连龙套都不是只好徒唤奈何。褚时健为国家和社会创造了巨大的财富，却难以找到自身奋斗的价值；他有权支配巨额的财产，却难以为自己谋取阳光下的利益。如果说二十岁时的雷锋，还可以少不更事地说“一滴水只有放进大海里才能永远不干”，六十来岁的褚时健肯定能预见到退休后这滴水就来不及放到大海里了 况且海水是咸的放进去了也无济于事也会变成咸的！在权力不受监督不受限制的时候，抓住机遇为自己牟利，人同此心。这就是困扰全社会的“59岁现象”！应当说，“59岁现象”是褚时健先生的宿命，也是包括李经纬、朱江洪在内的所有国企经营者们的宿命！褚时健、李经纬、劳德容们没能走出的宿命，已经59岁了的朱江洪敢说自己走出了吗？即使朱江洪能做到自欺欺人，恐怕也不能妨碍仲大军们不信。但国家和社会如此对待劳苦功高的创业者，公平吗？

或许是本性使然，经营者不法占有和侵吞所有者资产的现象，在西方法治社会中也不少见。西方人发明的办法是让经营者持有部分股权，把他们变成所有者，使他们的利益伴随企业发展的进程得以实现。这就是国内目前解决国有资产流失问题的重要举措 管理层持股（MBO）的改革。这就是为包括朱江洪在内的国企老总们所艳羡的李东升之路！仲大军的文章，并没有造成朱江洪社会评价的降低，没有构成对朱江洪名誉的损害。

一审判决在此用一连串莫名其妙的病句罗嗦出“自然人的尊严和价值是人格。人格的社会属性表现为名誉、荣誉、姓名和人格尊严等，是一种精神人格权，即人格利益”的道理，并以此作为“本院认为”的发语词。随后，又以极端“细致”的笔触和更多的病句，深文周纳附会成如下“美文” “标题的效应针对的就是原告。效应的内容足以导致广泛范围内的业界人士认为：徐某与原告的权力之争是国有资产与私产之争；原告是褚时健式的人物将接受经济审查和刑事审判。在被告使用的事件内容方面，指原告欲置换30%的股权为己有、烧毁小金库帐外账等均未构成法律事实之要件。” 判决书忧心忡忡地表示，“在社会、法律的现实中，这些事件的法律事实要件一旦构成，即属另一法律范畴的内容了！”随即表示，“应认定《仲文》的事件内容无法律事实依据。《仲文》是被告主观故意所为，文意自负，故应认定被告的评论和采用无事实根据的事件内容构成侵害行为的事实；其评论效应和虚构事实的手段侵犯了原告的人格尊严权和名誉权。”咬牙切齿地读下来之后，我承认我没有读懂，只是顿觉斯文扫地，感大军生也不幸竟被如此误读，叹祖宗汉语无辜横遭如斯荼毒！

一审判决对这个比喻的误解与朱江洪同出一辙。他们的逻辑是，“59岁现象”有特定含义。指出朱江洪年届59就等于是在给朱江洪扣帽子，就等于侮辱了朱江洪的人格；褚时健是个腐败分子，而腐败分子就可能面临经济审查或刑事审判，把朱江洪比作褚时健就等于说朱江洪也是腐败分子，朱江洪就将面临经济审查或刑事审判。一审法院担心“这些事件的法律事实要件一旦构成，即属另一法律范畴的内容了！”其实，格力电器烧毁小金库帐外帐是珠海乃至全国尽人皆知的事实 皇帝身上本来就什么也没穿！格力集团董事会纪要也不难查清，合议庭没有必要徒劳地动用司法判决对此加以遮掩。再说，“这些事件的法律事实”是否构成，取决于朱江洪是否存在以权谋私的既往行为，并非仲大军一篇文章所能戳破！何况古人云“若要人不知，除非己莫为”，今人吹“手莫伸，伸手必被捉”，又有“身正不怕影子斜”和“脚正不怕鞋歪”的古训给自己壮胆，只要这些事情子虚乌有，连朱江洪都不必紧张无需通宵达旦地“失眠”，法院又何必着急呢？

不难看出，担心朱江洪们重蹈褚时健的覆辙，指出弊病找到症结找到疗救的办法，呼吁公众关注和善待创业者，这才是仲大军撰写涉案文章的初衷，也是文章结尾为国企老总鸣不平的由来！涉案文章没有使用侮辱性语言，没有损害朱江洪的人格尊严。

六、涉案文章关注的是带有普遍意义的社会公共话题，朱江洪身为上市公司董事长属于公共人物，对公共人物名誉权保护应适用反向倾斜保护规则。

现行国有资产管理体制的结果之一就是“59岁现象”层出不穷。经营者与企业利益无关，除了薪资之外难以从企业发展中获益，回避成功的动机就会应运而生，“59岁现象”于是难以避免。国有资产管理部门以层层授权的方式代行出资人职责，客观上导致出资人身份的弱化和法人治理结构的缺失，最终是没有人对国有资产负责。在资本结构清晰的制度下，企业的所有者和经营者是明确的，经营者很少“叫板”控股股东，但在国有企业这种纷争几乎无日无之。将所有的经营问题转化为人事纠纷和权力之争，再将所有的人事之争演变为政治角逐，最终通过政治权力和官场逻辑解决问题，然后“等待下一次漂流”。这就是仲大军笔下所谓的“典型的国有企业权力之争”。仲大军把格力集团与格力电器的“内讧”，分解为徐荣和朱江洪的权力之争，有什么错误吗？

格力集团是上市公司格力电器的控股股东，但格力集团同时又是作为国有资产的代理人行使管理权的，不是资本意义上真正的大股东。换言之，徐荣和朱江洪都不是资本的代表而是珠海市政府和国资局任命的干部。在这个舞台上，要求他们既换汤又换药地找准自己的身份，自觉地扮演资本代言人的角色，无异于痴人说梦。要解决这一难题，唯有让经营者持有股权，把他们从打工者变成所有者。

仲大军是记者出身的经济观察家，捕捉经济热点问题和评析社会现象，既是他份内的工作，也是一个学者的使命。涉案文章的发表，适逢格力电器与兄弟公司和控股股东之间发生激烈争执的关头。而媒体已公开的资讯，涉及到格力电器公司设立小金库并烧毁帐外账的行为、格力电器诸多高管人员贪贿的内幕、朱江洪有关成本控制要诀的言行不一的表述、国有控股上市公司如何正确处理与管理层利益的分割以防止国有资产流失等诸多现实问题，涉及到社会公共利益。作为一介书生，仲大军既没有义务也没有手段对格力内讧详情和朱江洪的私德展开独立调查，更没有理由怀疑已为众多媒体公开披露的大量信息。涉案文章所关注的，恰恰是这一关乎社会公平和社会正义的公共话题，仲大军对信息、资料的取材和评点，不具有任何主观过错。

朱江洪是上市公司格力电器的董事长，是广为人知和具有重大影响的公共人物。在其一审民事起诉状中，他自认“长期担任格力电器的领导职务，在全国空调界较为知名，曾获得‘八五’期间广东省企业技术进步突出贡献奖、全国质量管理先进工作者、机械工业部优秀企业家、全国‘五一’劳动奖章、全国劳动模范等荣誉称号”的事实。朱江洪既为格力电器乃至珠海创造了巨大财富和影响力，也逐渐养成了乾纲独断的工作作风。作为上市公司的董事长，格力电器及朱江洪本人诚信程度和个人品德的优劣，早就不再是公司秘密或其本人的私德，而是公众关注的公共信息。我们认为，作为公共人物，朱江洪的奋斗经历和功劳簿，是其取得现有身份的前提和基础，不是限制批评和寻求“平等”保护的资本。

在方流芳教授看来，上市公司从公众获得投资，公众有权利关注上市公司是否恰当地运用投资；容忍公众的怀疑、质疑、指责和批评，则是上市公司获得公众信任必须付出的代价；由于无人相信上市公司说的都是真话，所以公开怀疑上市公司说假话并不会降低其社会评价；虽然公众的批评常常是尖锐的、令人尴尬的，甚至是一种情绪宣泄 嘲弄、挖苦和贬低，但除非上市公司能证明媒体和批评者存在恶意或者漫不经心地无视真伪，否则都需要忍受。

萧瀚认为，公共人物有义务为公共利益忍受普通人不需要忍受的微弱痛苦，“在名誉权、隐私权方面与一般个人名誉权、隐私权保护的差异，本质上体现了公共事务信息公开与个人隐私保密的关系，以及保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。公共人物的名誉权、隐私权保护之所以有别于一般人名誉权、隐私权的保护，也是因为公共人物的言行直接影响到公共事务，因此他们的言行或者特定阶段与公共事务相关的言行应当接受公众的检验，而不能聚之为私，密不示人，或者要求批评者一点都不许错。”

名誉权是指公民和法人依法对其名誉所享有的权利，而名誉则是公众对特定人的社会评价。名誉作为一种社会评价，其本身是客观存在的，它不是主体个人的主观自我评价，因而名誉主体不能以自觉个人情感受到伤害和不快为由主张他人的行为构成了对其名誉权的侵害。我们认为，方流芳教授和萧瀚先生的观点对上市公司董事长同样适用。朱江洪在接受和使用公众投资的同时，理应以诚信和勤勉敬业来回报投资者，以温和、谦逊和宽容来善待批评和诘难，不能老虎屁股摸不得，在其本人和格力电器的诚信出现如此危机的关头更是如此。

我们一审已经阐明，当公共人物的名誉权与社会公共利益和公众知情权发生冲突时，法律应弱化对前者的保护而倾向于保护社会公共利益，这就是所谓反向倾斜保护规则。这一原则的核心原因在于公共利益的需要。公共人物因其身份和影响获取了巨大利益，他们理当成为社会的表率而不是相反；由于信息不对称因素的存在，加之公共人物对事实的澄清有着方便的渠道，朱江洪更应当容忍和善待批评。若批评涉及到社会公共利益时，公共人物若想指控批评者构成诽谤（在我国则表现为名誉权侵权诉讼），必须承担更重的举证责任，即不仅要证实名誉受到损害的实际发生，而且还要证明行为人的行为是出于实际恶意，即故意捏造事实或明知内容虚假而漠视真伪地轻率予以发表。我们认为，现行司法解释中所谓“行为人主观上有过错”，当其适用于公共人物提起的名誉侵权诉讼时，应被理解为行为人主观上存在“实际恶意”，而非一般意义上的过错概念。

本案仲大军的文章，既未造成朱江洪名誉的损害，又未使用侮辱性的语言，并且均有可资信来的消息来源；他受良知和责任感的驱使，对格力事件所进行的研究和评论，体现了知识分子对社会公共事务的关注，行为不具有违法性，主观上不存在过错，不构成对朱江洪名誉的损害。我们有理由认为，珠海法院对本案的审理，无论最终结果如何，都将作为典型判例而载入史册，并有可能对当代中国法治建设进程产生影响。

综上所述：一审判决违反法定程序，错误分配举证责任导致认定事实错误；恶意曲解法律导致适用法律错误。上诉人特请求贵院依法裁定撤销原判决并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回朱江洪的诉讼请求。

此致

广东省珠海市中级人民法院

上诉人：仲大军

委托代理人：浦志强

2004年6月21日