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身份社会与伦理法律 梁治平 2005年10月19日 中国法律与中国社会，这个题目实在是够大的。 手头这本瞿同祖的《中国法律与中国社会》，言及自汉至清两千年间法律的演变，是一部道地的法律史论著。但与同类著作相比，其写法却别具一格。全书共六章，头两章写家族，接下来两章写阶级，最后，一章写宗教与巫术，一章写中国历史上的礼法之争。表面上看，这种体例只是几个专题的集合，实际却是作者一番苦心安排，为的是要得出一个合乎逻辑的结论。“结论”就写在书后，读者可以自己去看，去评断。这里，我只谈我看到的东西，归纳起来，有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。下面一并来谈。 现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一、二百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族，的确富有深意。 古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”(《清律例》二八)。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。 孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”(《论语·子路》)汉律亲亲得首匿，就是以此为依据的。宣帝本始四年的诏书曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”(《汉书·宣帝纪》)站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的汉代，更是顺理成章。此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大。 一般说来，实施容隐原则不啻是对国家利益的损害。但在古代中国，也不尽然。在传统观念中，家、国相通，君、天，忠、孝相连。治家与治国，道理也都一样。“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”(《论语·学而》)孔子说这话时大概还新鲜，后人不断重复之、发挥之、丰富之，把这一类话说得又多又滥，却也足以说明上述根深蒂固的观念。所以，历代统治者倡导孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作为社会一般价值观念的反映之外，也不乏利害关系的考虑。但是，家与国的差别毕竟是客观存在的。因此，想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷，无所适从。这方面最典型的例子怕要算复仇。 在国家权力尚未发达的远古社会，基于血亲关系的复仇极为普遍。直到上个世纪，在一些不甚发达的社会组织里，这种风习依然很盛。如梅里美笔下的科西嘉人，行血族复仇累世而不休。因此，古代中国保有这种遗风也不足为奇。不过，同是血亲复仇，性质却不尽相同。如果我们仅从人类学角度来观察古代中国的血亲复仇，那将大错而特错。据瞿同祖先生的意见，至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。在完备的国家机器产生以后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例。然而，通例之外又有特例，中国便是。这里的例外并不在于社会赞许血亲复仇，而在于法律不能无条件地禁止这种行为。东汉以降，历代王朝都明令禁止复仇，宋以前，处刑也严。宋律已有转变，视之为特殊情形予以考虑。元律认为子报父仇无罪，这算例外。至于明、清，法律稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。更值得注意的是，就在法律明令禁止复仇的年代，复仇者也往往会因社会上下一体的普遍同情而得到赦免。 身份社会中人，当具有双重身份，即家族的和社会的，二者通常保持协调。如古代罗马，家父权盛行时，罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期，公民权渐至普及，家父权也愈来愈小。不过，在欧洲历史上，身份主要表现在社会阶级、阶层方面，不象古代中国，以家族为核心，为起点。在中国古代社会，家族与社会，同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似家族关系那样繁杂，身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分，社会阶级(或阶层)可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。 阶级、阶层的分野乃是文明社会的普遍现象，但在身份社会中，这种分野同时兼有身份的意义。如近代以前的欧洲和中国。不过，与古代中国这种道德、礼仪之邦相比，欧洲的所谓“等级森严”实在不算什么。至少，物质享受取决于一个人的消费能力和他的欲望，并不受身份(法律的和道德的)限制。所以，我们在欧洲历史上屡屡可以看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族的债权人。富、贵的差别不仅存在，且为社会、法律所认可。没有这种传统，古希腊、罗马平民和近代欧洲资产者的历史都要重写，西方文化也决不会是今天这个样子。中国古代社会的发展即可为一反证。《新书》云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。”从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差，其中，每一项又有许多细微的差别，如衣饰一项，颜色、质地、皮毛、冠履佩饰都因身份而异。即或是公服朝服，由于品级不同，冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。总之，衣食住行、婚丧嫁娶，无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制，为国法所不容。当然，如此琐碎的规定不可能一一见诸法条，法律只明定违制的处分，详细规定则在礼书会典及各朝敕条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？古代中国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团，没有同样的平民与贵族的对抗，更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识，都与上述传统有关。它的影响极为深远，中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。 上面说的，偏重于阶级差别在社会生活方面的表现，现在要谈它们法律地位的不同。 贵族官吏享有种种特权，这有很古的渊源。“刑不上大夫”，这句话已为大家所熟知。但后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解，立论有据，成一家言。兹不赘叙。总之，“刑不上大夫”有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得这种身份，就可以享有种种特权。“他可以不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。”(《中国法律与中国社会》第218页)特别是，一日为官，只要非因重大过失而革职，即便去职，特权依旧。“我们或可说在通常情况之下所丧失的是职而不是官，所以致仕官的生活方式同于现任官，法律上的种种特权亦同于现任官。”(同上)瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二，官吏特权可以荫及亲属(无论生活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪减免)，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一，其出发点还是骨肉慈孝那一套。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。一荣俱荣，一损俱损，荣则为裙带，损则为株连，正反映出根深蒂固的血缘家族意识，有极其深厚的历史、文化基础。 由士大夫阶级的种种特权，正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里，贵贱之分即可指贵族官吏与民的差别，如果从法律的角度来看，则民有良贱之分。贱民又有若干等级，最下层的要数“律比畜产”、“同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。 总之，社会也好，法律也好，一切都围绕着这个“名分”，它是伦常，是纲常名教，是富于差别性的礼。所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。又所以，国家与家族，法律与伦常，经常是混淆不分。其实，又何尝只是法律制度？古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印？在某种意义上或许可以说，哲学(本体论、认识论、宇宙论)、宗教、伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位，而是以一种奇妙的方式彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式，应该尽可能从总体入手，在中国文化的总精神中探取法律的精神(否则，难免就事论事，停留于表面的叙述、说明。时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多与此有关)。再者，要说明什么是中国特色，必定要与外国作一番比较，否则是难以说清楚的。比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒的秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。本书的得失也恰好表现在这两方面。 近四十年来，有意识地从这两方面研究中国古代法而卓有成效的，以我的浅学所见，本书是仅见的一例。从历史学、法律学、社会学以及文化人类学的角度研究中国古代法，充分利用古代法律文献以及包括野史在内的历史资料，大量使用案例，注意律文之外之后的观念、意识、民俗、风情，于变中见不变，在现象中求本质，这些正是本书之所长。也是由于这个缘故，瞿同祖先生对中国法律史上的许多问题常有独到的见解，有力的论证，透彻的说明。这部初版于一九四七年的论著，今天读来仍能启人神智，令人耳目一新，当然不是偶然的。只是，今天看来，本书的不足也正在于对上述两方面强调不够。书中虽没有专章探讨传统法律思想，但较少从传统文化整体的角度来把握问题，这样，专论宗教与巫术的第五章就显得游离于全书结构之外，砍掉似无妨。设若有明确的整体文化意识，全书六章可很好地统一起来。不过，这个问题也许还在其次。更重要的是，本书缺乏宏观的中外比较，这就大大妨碍了本书宗旨棗探索中国古代法真精神棗的实现。本书所涉中外比较多在人类学方面，而且过于细小，又很少分析其中的异同。所以，本书虽通篇讲的都是这个伦理法律，最后却没有进一步的抽象、升华。当然，也就谈不上在更高的层次上比较中、西法律文化的异同了。实际上，这方面的深入研究对于准确地把握中国古代法的精神，认识它对于中国法律前途(包括今天)的影响，并给予恰当的评价，实在是至关重要的。 我期待着新的《中国法律与中国社会》问世。 （摘自《读书》）(转自《行政法论坛》) 这一千年的法 梁治平 回顾过去的１０００年，我们清楚地看到，法律在传播、移植、冲突和融合的过程中逾越文明的界线，成为不仅主权国家而且世界秩序的重要构成部分 据史家记载，公元１０００年前夕，欧洲人以为世界末日将至，甚至帝国公牍亦以“兹以世界末日行将来临”等语开端，以至人心惶惶，不可终日，生产情绪低落，赴罗马朝圣者络绎于途。当时人们以为，这不是一个适于讨论法律问题的年代，既然尘世就要终结，人类法律与秩序的问题也就变得微不足道了。 然而，预告中的世界末日并未降临，无论人们喜欢与否，尘世依旧，而在这个注定是不完美的世界里，法律与秩序永远是人们感到困惑但又必须面对和思考的基本问题。有意思的是，迄今为止人类法律史上影响最为广泛而深远的变化，就发生在这个以“世界末日”开始的１０００年里，而且是起源于那个曾经深受 “末日”观念困扰的文明。 实际上，与人类今天将要跨越“千年”的情形不同，上一次跨越“千年”并不是一个世界性事件。在基督教文明以外的其他地区，人们完全不知道“千禧年 ”这回事。在当时业已发展出不同样式和程度的文明的地区，流行着不同的历法。不同的人群用不同的方法计时，并且赋予时间变化以不同的意义。法律的情形也是如此。换言之，当时也无所谓世界性的法律。法律最广阔的边界由文明来划定。在南亚和东南亚，印度的法律与印度文明一道，传播到锡兰、缅甸、暹罗、柬埔寨、苏门答腊、爪哇和巴厘。在东亚，尤其是儒家文明所及的地区如朝鲜、日本和安南，以“唐律”为代表的成熟的古代法典体系被奉为楷模。而在伊斯兰世界，尽管存在不同的学派，某种清晰可辨的一致性借由《古兰经》而得到保证。据说一位１４世纪的法官曾经漫游从摩洛哥到马来亚的广大地区，却没有身在异乡的感觉。自然，在相近的面貌下面，活跃着各种地方性因素：语言、习俗、信仰、种族，等等。如果把各种不同类型的规范制度都考虑进去，毫无疑问，法律比历法更加繁复多样。这种情形一直延续到近世西方法律体系在世界范围内的扩张之前。 把欧洲视为一个地区，我们也能看到类似的图景。不过，就在“末日”的恐慌过去不久，那里至少发生了三件具有革命性意义的历史事件。 第一件是１１世纪开始的所谓“教会革命”。这场革命不但产生了一个拥有自己疆界和法律体系的“教会帝国”，而且极大地刺激和带动了世俗法律的发展，以至有史家认为，欧洲法律传统正是滥觞于“教会革命”和教会法的崛起。 与教会法的发展同步，且同样是以意大利为中心，１２世纪开始了罗马法复兴运动。这场运动的意义不但表现为对一大笔宝贵的古代法律遗产的重新发现，而且在于这样一种法律观念的确立，即法有其固有的职能和独立性，且应当成为世俗社会发展的基础。 我们要提到的第三个事件远不具有前两个事件那样的规模，当时也不那么引人瞩目，但其影响却一样深远。１２１５年，一群英格兰贵族迫使英王约翰签署了一份文件，这份包含一个序言和６３个条款的文件，承认并且保护一系列“人民”所固有的不可随意剥夺的权利，比如第３９条规定，若非根据本国法律且经由与自己同等身份之人的合法审判，任何自由人均不得遭逮捕、监禁和流放，亦不得被剥夺其权利、财产和地位。这就是著名的《大宪章》。几百年之后，《大宪章》成为英国人主张其权利和自由的无可置疑的依据，体现于其中的自由精神，更通过近世的政治理论和制度建构，对更多的国家、地区和人民发生影响。 １６世纪，欧洲开始步入一个新时代。文艺复兴、宗教改革、科学革命、地理大发现、主权国家出现，等等，这些变化首先改变了欧洲社会的图景，同时要求对自然、社会和人给以新的不同于过去的解释。１６７０年，英国人洛克提出一套立宪主义的政治理论，据此，政府基于人民的同意而进行统治，人民则保有对生命、自由和财产的不可转让的权利。１７４８年，法国人孟德斯鸠在他的鸿篇巨帙《论法的精神》中进一步阐明了保护自由之道，即以权力限制权力，通过分权与制衡的制度设计来保障个人自由。这是一个激动人心的时代，不但有大量激动人心的论辩，而且这些论辩激励和引导人们行动，进而成为人们现实生活中坚实的一部分。 １７７６年的《美国独立宣言》重申了洛克关于政府权力源于和基于被统治者同意的信念，并且宣称，人人生而平等，其不可转让的权利包括“生命权、自由权和追求幸福的权利”。１７８７年的《美国宪法》遵循立宪主义和分权与制衡的原则，确立了立法、司法和行政三足鼎立的国家结构。１７９１年被加入宪法的《权利法案》更详细列举了公民基本权利和对政府权力的限制。 与英美法律传统相对应，欧洲旧大陆也在如火如荼的民主革命中逐渐形成另一种传统，即欧陆传统。 １７８９年，为革命激情所燃烧的法国人发表了《人权与公民权宣言》。像美国《独立宣言》一样，它也重申了人生而自由平等的信条，确认了“自由、财产、安全和反抗压迫”的“自然权利”，表明了立宪主义和分权原则的理念。继之而来的，是一个比历史上任何法律编纂事件都更加壮观和影响深远的法典编纂运动。在这一大陆上开始的法典编纂明显承受启蒙理性的激荡，要以体现理性原则的统一立法取代粗陋散乱的地方习惯，以统一的法制去巩固新兴的民族国家。正是凭借着国家权力和理性的权威这两种力量，辅之以资本主义和工业化，近代法典编纂运动不但席卷欧陆，而且远征世界。１８０４年，《法国民法典》面世，差不多一个世纪以后，《德国民法典》颁行。前者文辞优美，明白晓畅；后者结构谨严，精密深奥。此后的欧、亚、非、拉以及后起的欧陆国家，在编撰法典时，无不出于上述两大传统之一，其中，以法国为代表的欧陆法律风格之影响一度大于英美体系。因此，即使还在１９世纪，曾一手主持制定《法国民法典》且一度以自己的名字为之命名的拿破仑一世就敢说：“我的光荣不在于打胜了４０个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”毫无疑问，近代法典编纂是一个世界性事件，部分地经由这场运动，现代法律的“世界体系”诞生了。 １９１７年，俄国革命爆发，革命后的政权向人类展示了一种新的法律理念，据此，法律与抽象正义和平等观念的传统联系被切断。法成为阶级斗争的武器。这种新的法律观甫经确立，传播迅速，影响广泛，竟能在英美和欧陆两大法律传统之外另树一帜，成就所谓“社会主义法系”。孰料７０年后，苏联东欧巨变，与实现正义和保障权利等观念紧密联系的传统法律观重新取得支配地位。与前不同的是，经此百年之变，人类彼此之间的相互依赖达到了前所未有的程度；而在两次世界大战之后，人类对通过法律实现正义和保障权利的传统观念更有了新的了解和贡献。 １９４５年，联合国诞生。３年后，联合国大会通过并公布了《世界人权宣言》。《宣言》列举了人类每一成员皆应享有的基本权利和自由，并将保障和实现这些权利视为所有国家和国际政治组织的职责所在。此后５０年间，大量与保障人权有关的地区性和国际性文件被制定出来，其知名者有《公民权利与政治权利国际公约》（１９６６／１９７６）、《经济、社会与文化权利国际公约》（１９６６／１９７６）等。今天，越来越多的国家签署了这些国际人权法律，或至少表示愿意接受其中的部分内容。与之相应，在国内法方面，人们对自由、平等、民主、人权、法治等价值和理念的诉求也愈益高涨。 回顾过去的１０００年，我们清楚地看到，法律在传播、移植、冲突和融合的过程中逾越文明的界线，成为不仅是主权国家而且是世界秩序的重要构成部分。无庸讳言，西方文明在此过程中扮演了主导角色，而这只是因为，那个把“世界”带入人类，从而将人类的命运紧紧联系在一起的历史性事件，即所谓“现代性”，始源于西方文明。然而，当现代性的后果展现于全世界，作为参与者，所有的国家、地区和人民都将参与决定自己同时也是人类的未来。因此，值此千年之交，我们也许应该问自己这样一个问题： 作为一个曾经创造出伟大法律传统的文明，中国在未来的１０００年里能否对世界的法律与秩序作出贡献，什么样的贡献？ 《南方周末》，1999，12，29 _______________________________________________________________________________ 北京大军经济观察研究中心 电话：010-63071372, 传真：66079391，电子邮件：zdjun@263.net, 地址：北京西城区温家街2号，邮编：100031，
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