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[编者按：正在我们编发第3期《经济与社会观察》时，收到了常凯教授传来的这篇文章，此文透露出学者层面的意见分歧，到底谁是谁非，请大家自行判断。] 《劳动合同法》应保护雇主还是劳动者？[1] ----常凯与董保华两位教授的分歧 中国人民大学 教授 常凯 《第一财经日报》记者 郭晋晖 2006年4月6日 2005年3月，国务院法制办委托中国人民大学劳动关系研究所组织全国12个法律院校的18位专家教授进行《劳动合同法》草案研究的课题。一年之后，随着一审草案的发布，这个课题组内部也 “裂变”为了两派。 担任这个课题组组长的中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动法博士常凯教授和同为18位专家之一的华东政法大学董保华教授是两派的代表。他们两位之间的分歧被圈内称为劳动合同法上的“京派”和“海派”之争。 立法是各个权利主体利益博弈的过程，《劳动合同法》（草案）公开征求意见为劳资双方及其代言人都提供了平台。常凯和董保华私下是非常好的朋友，但这并不妨碍他们在学术上持完全不同的观点。 这场争论关系到数亿劳动者的权益，它与当前各界对改革反思的争论殊途同归：在公共利益等重大问题上政府应该如何走好效率和公平的“平衡木”。 《第一财经日报》上周发表了董保华《我们需要一部什么样的劳动合同法》一文，引起了社会的热切关注。昨天，常凯接受接受了本报记者的独家专访，表达了他的不同意见。 常凯表示，他与董保华之间分歧并不是法律条文上的分歧，而在对劳动合同法的评价、对劳动标准的评价、对现行劳动关系是工人还是雇主得不到保障等等基本问题上存在严重分歧。 分歧的起点：立法依据是劳动法还是合同法？ 从最初送审稿到修订稿再到一审草案，《劳动合同法》已经经历了“脱胎换骨”的过程。其中，显著的变化之一就是将立法依据从原来的《合同法》转变为了《劳动法》。两者最大的区别是，《合同法》将劳资双方作为了具有同等权力义务的主体，而《劳动法》则明确强调立法必须向劳动者倾斜。这是当前劳动合同法争议的起点，很多意见都是从这个起点中引发出来。 《第一财经日报》：您对这一稿《劳动合同法》的基本评价是什么？ 常凯：总体看来，《劳动合法法》基础是好的，一是比较符合《劳动合同法》的立法性质，它应该是劳动法律的一个构成部分，通过对劳动者保护调整劳动关系；二，基本符合当前我国劳动关系需要调整的现状，特别是当前劳动关系中存在的突出问题诸如短期雇佣，劳动派遣问题；第三，《劳动合同法》参照了国际上劳动合同法律的一般性经验和做法，并和中国的实际状况结合起来，比较适合目前的法律状况。 当然，这个草案很粗，具体的条文上完全可以讨论，比如经济补偿金问题、辞退的程序问题、劳务派遣如何规范。竞业限制等都可以讨论。 《第一财经日报》：据了解，在制定劳动合同法的时候有两种立法依据可以选择，一是依据合同法，二是依据劳动法，但草案还是选择了劳动法，您如何看到这种变化？ 常凯：最初的送审稿中是以合同法为依据的，稿中写道“要维护当事人的利益”，这完全是《合同法》的提法，我们上报给法制办的意见也专门提到了这一条，劳动合同法是应该是劳动法的系列法，而不是合同法的。立法依据的差别是争论的起点，现在很多人都是持着合同法的观点分析《劳动合同法》的，这也是产生分歧的原因之一。 后来的《修改稿》改变了《送审稿》直接套用《合同法》来表述劳动合同法立法主旨的规定，我们认为这种改变是非常重要的，因为这个表述涉及到了劳动合同法的性质和立法依据问题。草案中更是直接写明了依据劳动法制定。 从本质上来说，劳动合同法是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。那种认为劳动合同法是维护双方当事人权益的认识，是与劳动合同法的性质不相符合的。 当前认为劳动合同法向劳方 “一边倒“的观点就是基于这种认识。但实际的情况是劳资力量是不对等的。在工人没有形成集体的力量，工会作用又发挥非常有限的情况下，如果国家不以公法来介入，劳资关系将更不平衡。 劳资冲突已经成为社会的主要矛盾之一。在向国家法制办上交的意见中，我们建议应该从社会经济的稳定发展以及国家竞争力的提高着眼注重劳动合同法中的劳动者保护，这体现出了立法者的政治远见。 分歧表象之一：是自由还是规制？ 《第一财经日报》：现在政府对要素市场干预过多已经成为改革的障碍，也有人从这个角度出发提出，劳动合同法的一些条文是政府规制的加强，与西方社会放松劳动力市场的管制是正好相反的，您对这个问题怎么看？ 常凯：目前中国的劳动力市场管制松，而西方的劳动力市场管制的严，这是不同点。甚至可以说，中国的劳动力市场几乎没有管制，虽然有些规定但也不严格。比如，如此大规模的欠薪是中国独有的现象。即使在东南亚也没有这样，原因除了政府管制不力以外，就是劳工太弱了没有去谈判的能力。 所以并不能说西方怎么样做我们就怎么样做。在西方相对规范的情况下，政府可以减轻管制，比如德国正在废除一些劳动法规，主张劳资自治，但中国没有这样的背景。劳动力市场和其他要素市场不同，不仅仅是经济关系还是社会关系，仅仅靠经济自我的平衡是不行的，尤其是在中国市场不规范的情况下，如果放任不管就等于站在强者的立场，让弱者越弱。 而且还应该看到，政府在这个要素市场介入的程度是不一样的，不能一概而论。在劳动力市场上，政府不是管得多了而是管得少了。 以前我们这方面做的太差了。比如下岗，政府不仅没有站在工人的角度而且是站在企业的角度来“对付”工人，法院不受理关于集体下岗劳动争议的诉讼等等，已经是很过分的。现在政府刚刚说想出来平衡一下劳资关系，就有人说政府做过分了，这是一件很不公平的事。如果在劳资形不成平衡的时候，再让政府放松管制，劳资冲突只会越演越烈。 《第一财经日报》：根据西方的经验，在劳资冲突时，劳资谈判和政府规制是解决矛盾必不可少的两种手段，为什么您强调后者？ 常凯：如果形成规范的劳动关系，劳资自治和劳资协商重要。现在的问题不是工会的力量弱而是工会能不能代表工人。应该说，在这次《劳动合同法》的起草中，全总对于维护工人的利益做了积极的努力。但在基层工会却不能有效的代表工人，很多工会代表企业做人力资源管理。我们课题组在企业调查时，许多企业工会的代表并不是站在工人一方，而是站在企业一方，用人力资源管理的观点来评价劳动合同法。 分歧表象之二：劳工标准是高还是低？ 4月1日，在北大举行的模拟法庭中，董保华和常凯第一次正面“交锋”，激辨现行的劳动标准是高还是低？董保华认为从几个方面提出了意见。以这个为基础，董保华提出了贵族劳动合同法的质疑。 对此常凯认为不能以偏概全，劳动标准是一个全面的指数，应该从工资这个最核心的概念入手。通过对近10年来工资占GDP的比重的分析，逐年走低，这说明工人并没有分享了对于经济增长的成果。 《第一财经日报》：您对董老师关于劳动标准的观点如何看？ 常凯：判断一个国家的劳动标准是否高低，不能仅仅看一个单项指标。而应该将劳动标准看成一个系统。可以认为，我国的有些单项的劳动基准，如40小时工作日和加班工资支付标准等确实比较高，但不能以此就断言中国的劳动标准过高。 就劳工双方来说。这种个别项的比较是没有意义的。还应该考虑其他的指标，诸如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全状况、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系中和社会权利体系中，也是比较低的。 如果不拿我国工人的工资和企业利润比，而是抛去资方不谈而是单纯与国外比，这是很可笑的问题。 《第一财经日报》：听听您的观点？ 常凯：劳动标准中最基本的是“工资问题”。比较工资时既要看工人的收入，也要看老板的利润，“你挣了多少，给了我多少，这样才有意思”。 1994年，我国工资分配占GDP的14.24％，2003年这一比例为12.57％，最近这几年GDP都是以每年8-9％的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增同时两极分化越来越严重，工人的实际工资增长极为有限。美国在1990年工资分配占GDP的49.67％，2002年占47.9％。还需要说明的是，我国的劳动法中没有雇主的概念，所以在计算职工工资收入与GDP的比例时，普通工人与企业高管都都纳入了分子，相当于雇主收入也放入了工人收入一起统计。 劳动标准的高低，不仅与经济发展和劳动力市场供求有关，而且也与劳资力量的对比有关。在目前工会并不能代表工人形成有组织的力量来与资本抗衡以改善劳动条件的情况下，国家劳动立法和劳动行政，就必须在劳动标准方面更多地保护劳动者的权利。如果在这种情况下再将劳动标准降低，工人的日子就会更不好过。 《第一财经日报》：董老师提出不要建立贵族的劳动合同法，劳动合同法应该是雪中送炭而非锦上添花，您对此怎么看？ 常凯：问题是我们现在并没有做到“锦上添花”，《劳动合同法》草案的规定仍然是《雪中送炭》，因为我们目前的劳动基准依然很低，劳动合同法就是要限制雇主的权力，这没什么可回避的，这个度怎么把握可以讨论，现在如果是出于想把这个原则改变的目的而提出“贵族劳动合同法”的概念，是不严肃的。 我觉得劳动合同法适用所有的劳动者。我们劳动标准不能再降低了，现在的疑问是因为高实现不了，但低就实现的了吗？不是这样的逻辑。雇主和工人都是争取自己利益最大化，如果将劳动者标准降低之后，雇主还是会追求自己的利益。 方法论上的“误差” 除去由于起点不同造成的分歧之外，常凯表示，拿人力资源管理的理论去评判劳动合同法也是不妥的。人力资源管理理论和劳动法理论作为两个学科，它们基本出发点是有差异的，简单地来说，人力资源管理是为老板服务的，追求企业利益的最大化，而劳动法是要实现劳资双方的平衡。 《第一财经日报》：您曾经提到人力资源管理就是让工人少拿钱，多干活，无法解决达到企业劳资平衡，您为什么会有这样的结论？ 常凯：人力资源的目标是增加企业竞争力，是企业管理工人的一种办法，绩效管理就是要提高效益通俗点讲就是要让工人多干活，薪酬管理就是要如何少发工资。从人力资源这个学科上来说是无可厚非的，但他解决不了企业劳资管理的问题。 《第一财经日报》：但也有人担心，《劳动合同法》中的一些规定会影响企业的自主用人权，从而会影响企业的效益，您对此怎么看？ 常凯：这是从人力资源出发评判劳动合同法得出的结论。这么做就等于完全站在资方的立法去理解劳动合同法，比如绩效，薪酬设计，灵活管理等都是企业激励工人的做法。如果完全照此，劳动合同法就变成“工人管理法”了，这是方向性的错误，我们应该用劳动法的学科去评价而是用出发点完全不同的学科评价。 还有非常重要的一个原因是，中国和西方人力资源管理背景不同。西方是在劳方集体协商和工会力量比较强的基础上引入人力资源管理的，而且现在开始注重调节劳资关系，美国甚至在人力资源部设有劳工专员这样的职务来处理工资问题，而我们国家基本上没有形成集体劳动关系，劳动关系是一种“分子化”的个别劳动关系，人力资源管理基本上不研究劳工关系，就完全是单向度研究如何管理工人。 《第一财经日报》：我国人力资源管理对于劳动关系的缺乏会导致什么后果？ 常凯：这种缺乏导致劳资矛盾越来越激化。我给企业提出这个问题，恰恰是为了企业更长期的发展，由于忽视这个问题，劳资冲突已经成为社会最突出的问题，过分的剥削工人不过是竭泽而渔，对企业的长久发展是没有好处的。国外经验是劳资关系有一个规范的机制，大家都可以发表意见，从而导致他们的企业更有竞争力。 从人力资源角度出发的人担心劳动合同法一经通过可能会对当前人力资源管理的模式形成冲击。就我看来，如果能形成冲击，恰恰是劳动合同法的积极意义所在，因为我们的人力资源管理存在太多的弊病。 分歧根源：利益博弈，没有话语权是孤独者 由于董保华教授在这次征求意见时提出了不同的看法，有人认为他代表了资方的意见，是属于少数派的意见。常凯并不这样认为，他表示，资方的意见从来都不是少数派意见，具有非常广阔的社会基础。董保华捅破了这层窗户纸。 常凯发现，即使在专门为劳动合同法举行的调研中，资方的声音也是占了主流，相反，没有掌握话语权的劳动者在立法中发出的声音非常微弱。 基于这种判断，课题组在上交法制办的报告中特别提醒：“劳动合同立法对于劳动关系当事人的利益影响至关重要。因此，各方当事人的代表都极力争取在立法中能够体现自己的利益和要求。但我们在立法调研的过程中，明显感到能够提出意见的基本上是企业，企业工会及劳动者很少有自己的独立的声音。因此，劳动合同立法须全面听取各方的意见的基础上，特别是要听取那些反映和代表劳动者利益的意见，坚持社会本位和保护弱者的原则。” 《第一财经日报》：现在有种观点认为，劳动合同法草案是“一边倒”向劳动者，您对此怎么看？ 常凯：这是不可能的。从劳动合同法立法的立法宗旨是要平衡劳资关系，不可能仅仅站在一方的立场上，我们对于员工保护有条件的，也要平衡雇主的利益。其实，在劳动合同法制定过程中，雇主力量的影响要比工人大得多，在这个劳动合同法制定过程中，雇主的声音体现的非常明显。 举个例子来说，以劳务派遣为例， 根据国外的惯例，对劳务派遣的行业职业有很严格，大规模的生产工人不能派遣，我们也提出了这样的建议。但在中国大部分劳务派遣都是这种类型的，有的企业通过这种方式逃避了本应该承担的责任。但我们的意见并没有被采纳，因为受到了雇主的压力。 因此我认为，代表资方说话并不是孤独者，没有话语权的劳动者才是立法中的孤独者。 （此文原发《第一财经日报》A8版， 2006年4月6日。） 注：[1] 该报在2006年4月7日刊出的文章标题改为“《劳动合同法》争论继续：谁真正代表工人利益”。 ———————————————————————————————————— 北京大军经济观察研究中心 电话：010-63071372，，传真：66079391，信箱：zdjun@263.net 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