什么是中国基金真正的黑幕？

北京大军经济观察研究中心特约研究员 陆一

2005年9月9日

一. 缘起

2000年10月，《财经》杂志发表了题为《基金黑幕 关于基金行为的研究报告解析》的文章，由此引起了中国基金业、证券界、乃至整个财经业界，甚至政府监管部门的巨大反响。

从《基金黑幕》总共六个部分的内容来看，该文更主要的是描述了刚刚被政府监管机构委以稳定市场重任、下决心超常规大力发展的新基金其市场行为的内在黑幕，揭示了这些基金的市场行为与散户追涨杀跌并无不同、与庄家也没有多大差别，表明这些基金并没有起到稳定市场的作用。同时更主要的是揭示了基金类同于庄家的肆无忌惮的违法操作手段，对倒、对敲、关联交易、内部交易、高位接货……等等。

因此，该文引起基金业界的普遍憎恨也就理所当然；同时，政府监管机构也由此因为舆论的倒逼而走上了一条“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”的道路。

时间过了5年多，尽管基金黑幕已经引起国人的视觉疲劳而不再有人提起，但是按照目前现状看来，实际上当时所谓的“基金黑幕”，其实质问题至今仍未真正触及和解决：基金管理公司是按照《公司法》首先对公司股东负责、还是按照基金特有的性质最终对基金持有人负责？作为基金管理公司股东的证券公司，它和基金本身运作的利益冲突如何监管、规范和避免？它们之间的内幕交易如何防范、揭示和惩处？

更为重要的问题是：当我国政府和政府监管机构声明以“保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益”来行使维护社会公正和公共利益的监管职权时，当政府监管机构制定和推行分类股东投票表决制度、要求上市公司重大事项要有参与投票的流通股股东三分之二以上同意时，当政府“超常规”发展机构投资者使得证券投资基金净值已达到流通股市值四分之一时，我国基金在其先天的治理结构上、在其本身的运作公正性上、在其投票权的受托程序上、在其受托的投票权的法理定义上、在其受托的投票权的行权程序上，是否存在着并将在整个证券市场发展、公司治理推进和股票分置改革过程中会不断遭遇到制度的缺失和公平性的质疑问题呢？

在解答这些问题的过程中，有一个更让人揪心的问题不断从中国基金的金色光环背后隐约而出，这问题也许比当年的基金黑幕更让人混沌无明 为什么中国证券市场在其发展过程中充分借鉴了欧美发达市场经济国家证券市场发展的经验，但在中国基金的规范发展和法律制度建设中却借鉴了一条不同的路径？

要说弄明白这个问题，必须从头说起。

二. 基金的一种被集体忽视的分类

在欧美市场经济国家的基金发展历史过程中，产生过各种类型的基金形式。因此关于基金的分类，在我国的业界有诸多的介绍和表述：开放式、封闭式；公募、私募；证券投资型、货币市场型……

但是，除了在基金发展初期的少数研究者以外，自1998年出现政府监管机构大力提倡、超常规发展的“新基金”之后，我国业界就很少涉及根据组织结构的划分方法。

其实，依据组织形态的不同，开放式基金可分为公司型基金和契约型基金，而这样的分类从基金发展历史上一开始就出现了。

1，主要市场经济国家和地区基金发展历史和特点

英国是现代投资基金的发源地。1868年,首只证券投资基金“国外与殖民地政府信托”在英国诞生。对于这些基金在契约中许下的高回报的承诺,人们并没有盲信,经济学家也表示了诸多怀疑,这些早期的基金在经历了最初的成功后就陷入了困境。1879年英国《股份有限公司法》发布,从此证券投资基金从契约型进入公司型时代。20世纪30年代开始,单位信托从美国引入英国,1931年4月22日,第一只英国单位信托成立,为现代共同基金的雏形。

美国的证券投资基金起源于19世纪的欧洲,1924年的3月,“马萨诸塞投资信托”宣告成立,这是美国历史上的第一只真正意义上的开放式基金共同基金。但美国基本上采用的是公司型基金结构形式，这以1940年《投资公司法》在美国国会获得通过为标志。

在进入20世纪50年代的10年里,美国经济发展强劲,股市日益繁荣,共同基金业受到了激励,经历了一段时期的增长。进入70年代后,由于股市急据下挫,股票基金很难销售出去,这加快了金融创新的步伐,直接促进了货币市场基金的发展。进入90年代后,美国共同基金业进入了高速发展时期,连续10年的经济快速增长和股市繁荣,层出不穷的金融工具的创新刺激了基金业的快速发展,

证券投资基金在日本称作证券投资信托基金。日本投资信托的产生有强烈的政策性,与英、美等国在经济发展的过程中自然发生的背景大不相同。

1951年6月,日本公布实行了《证券投资信托法》,确立了以战前的投资信托的结构为参考的契约型投资信托制度,

香港绝大部分是开放式契约型基金。香港的证券投资基金起步于1960年,当时由汇丰银行推出了第一个期限为10年的单位信托,随后,其他证券投资基金相继成立推出。

中国台湾地区证券投资基金起步较晚。1983年10月,台湾国际投资信托公司的成立标志着台湾的第一家证券投资基金的产生。1986年至1988年,台湾推出“指定用途的信托资金”。

英国和美国的基金多为公司型基金，我国香港、台湾地区以及日本多是契约型基金。

2，公司型基金

公司型基金是一些有共同投资目标的投资者依据《公司法》组成的，以盈利为目的，主要投资于有价证券的股份制投资公司。

公司型投资基金原则上只通过发行普通股的方式筹集资金，发行的数量不固定，公司的基金总额可以追加，故又称追加型投资公司。投资者若要退股，可以将其持有的股份再卖给该公司。公司型基金是具有法人资格的经济实体。基金的持有人既是投资者又是公司的股东。公司型基金在成立之后，寻找基金管理人委托其运用基金资产进行投资。

3，契约型基金

契约型基金是按照一定的信托契约而成立的基金，其结构一般是由委托人（或管理人）、受托人和受益人三方组成。基金管理公司是委托人（或管理人），基金保管机构是受托人，投资者是受益人，三方通过订立信托投资契约而建立起相互关系。而契约型基金的三方当事人之间存在这样的关系，委托人（或管理人）依照信托投资契约运用所筹资金进行投资，受托人依照契约负责保管所筹资金，投资者依照契约享受投资收益。契约型基金的筹集资金方式一般是发行基金受益券或基金单位，通过基金受益券或基金单位来表明投资人对基金资产的所有权，凭其所有权参与投资权益分配。

4，公司型基金与契约型基金的主要区别

　　设立时法律依据不同，公司型基金的法律依据是《公司法》，而契约型基金的法律依据是《信托法》。投资者的地位不同，公司型基金的投资者作为公司股东有权对公司的重大决策发表意见，并可以参加股东大会，行使股东权利。契约型基金的投资者购买受益凭证后，即成为契约关系的受益人，但对资金的运用没有发言权。基金运营方式不同，公司型基金像一般的股份公司一样，除非依据《公司法》规定到了破产、清算阶段，否则公司一般都具有永久性；契约型基金则依据基金契约建立、运作，契约期满，基金运营相应终止。公司型基金具有法人资格，而契约型基金没有法人资格；公司型基金发行的是股票，契约型基金发行的是受益凭证（基金单位）；公司型基金依据公司章程的规定运作基金资产，而契约型基金则依据信托契约来运作基金资产。

在组织结构上，公司型基金和契约型基金也有很大的不同：

公司型基金：

基金股东大会

↓

基金管理人← 基金投资公司董事会 →基金托管人

现行契约型基金：

基金持有人大会

↓

（基金管理公司董事会）基金管理人 基金 基金托管人

↑ ↑ ↑

→ 基金发起人

因此，有学者研究指出：共同基金（投资公司）的出现，导致基金（公司）的控制权和所有权相分离，同时基金单位持有人（股东）和基金管理人等基金服务提供者往往不一致，基金运作过程中出现了更多的利益主体。由此产生了以下问题：如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事？如何实现利益相容，使基金市场的所有参与者成为一种利益共同体？公司型基金为保护投资者，并产生一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的基金（投资公司）董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的保证。例如，当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会将面临着是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益这样的艰难选择。无法实现独立、有效的基本目标。

三. 美国基金的相关背景

如果进一步研究分析基金业发展、运作和监管比较有代表性的美国基金业的相关背景情况，也许对我们找到答案更有帮助。

自从1924年第一只开放型投资基金在美国正式诞生后，美国投资基金已走过了70余年的历程。然而，美国政府并没有制定专门的投资基金法，至今投资基金仍是由多个联邦和州的法律或法规等法律规范进行调整。这些法律和法规大体包括：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》、《1974年雇员退休收入保障法》、《美国联邦所得税法》以及美国各州制定的相关法规。

美国法律没有对投资基金的概念做出明确的法律界定，而是将投资基金包含在投资公司内，对投资公司的含义做出一种比较宽泛的解释。因为在美国，绝大多数基金采取的是公司型组织结构。

美国投资基金的类型主要有两种：即开放型基金（open-ended funds）和封闭型基金（closed-end funds）。

另外还有少量定向私募的单位投资信托（unit investment trust）。单位投资信托是一种以信托的方式进行证券的非管理性投资组合，不设董事会，只发行可赎回证券，每一个单位代表一种特定证券的未分割的利息。除少数例外，单位投资信托不实行多样化的投资组合。如果售出证券，其收益一般分配给单位持有人。传统上，大多数单位投资信托都投资于市镇债券。

美国共同基金所受监管的细致程度超过其他任何证券发行人。美国的共同基金业同时受到4部联邦法：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资顾问法》、《1940年投资公司法》的监管。基金份额必须根据《1933年证券法》进行注册。后者要求一家基金向潜在投资者提供内容广泛（充分、完整）、书面形式的募集说明书，信息披露包括基金的投资目标与政策、投资风险以及所有的收费和支出。

像其他主要通过信息披露来保护投资者的证券法律那样，《1940年投资公司法》也对共同基金的监管和日常运作提出细致的实质性要求。例如：禁止或限制一只基金和该基金运作的任何特殊关系人之间的任何交易；基金管理人员和职员必须得到（对基金因舞弊所受损失）担保；对基金托管人的严格要求；基金须每日向市场公布其所有资产。

在美国共同基金组织和运作上，通常依照州的法律采取公司或商业信托（Business Trust）的组织形式，没有自己的雇员，一般由外部一家独立的实体进行管理，即由第三方（third parties）负责进行全部操作。以公司形式设立的基金有董事会和董事，以商业信托形式设立的基金有理事（Trustees）。董事和理事的责任基本相同。董事和理事对利益冲突的监控作用，是共同基金监管机制的核心。相关法律要求董事和理事监督基金的管理和运作，提供政策指导，在存在利益冲突的情况下保护基金持有人的利益。

联邦法律通常要求基金董事会40％以上的成员不能来自于基金的特殊关系人（affiliated persons ）、它的投资顾问、或它的主承销人。这些独立董事是基金持有人利益的监察人，并对投资顾问和基金的其他特殊关系人形成制衡作用。

除封闭型基金的负债证券外，注册的投资基金所发行的每一股份都必须是有表决权的股份，并且是拥有同等表决权的股份。除基金基本政策的变更外，有关基金顾问协议、基金分配方案、董事的选举和认可董事所举荐的独立会计师等重大事宜，须经多数股东投票表决通过。

特别值得指出的是美国相关法律对于基金运作中的利益冲突的防范。在美国的相关法律中有关投资公司利益冲突的防止和管制，基本上是由一系列条文禁止各种类型的不当交易构成，除非由证监会以个别命令或行政命令的方式允许这种交易。一般来说，这种禁止的交易类型，适用的范围不仅包括基金与基金的关系人之间的交易，而且还包括基金与基金关系人的关系人之间的交易。

尤其值得关注的是有关反诈欺行为的规定。《1940年投资顾问法》第206条规则禁止从事投资顾问业务（相当于我国的基金资产实际操作业务）时，对重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导，或有其它诈欺行为或做法。此外，由于投资顾问在法律性质上，属于受托人(fiduciary)性质，因而投资顾问对其客户负有完整的忠实义务，且除非得到客户同意，否则不得从事与客户利益相抵触的行为。美国联邦最高法院曾认为，依据《1940年投资顾问法》第206条规则，投资顾问对其客户负有最善意、诚信及完全且充分公开所有重要事实，以及避免误导客户的义务。值得注意的是，《1940年投资顾问法》第206条规则适用于所有符合该法所述投资顾问定义的个人及公司，不论他是否已向证监会注册。由此可知，美国的相关法律特别重视防止投资顾问对客户（基金持有人）的诈欺行为。

近年来，美国业界和政府监管部门日益正视基金的投票权代理问题及其责任界定。美国证管会(SEC)于2003年1月31日增订《1940年投资公司法》30b1-4及《1940年投资顾问法》206(4)-6两项规则，并修订《1940年投资顾问法》204-2规则。

30b1-4规则主要规定共同基金应披露基金代理行使所持股票表决权的相关政策及程序，并要求披露行使表决权的纪录。根据30b1-4规定，共同基金应该在“补充信息声明”中，揭露委托书使用的政策及程序。其次，规定基金公司应披露实际行使表决权的纪录，也就是从2004年起，基金公司必须每年申报N-PX表格，N-PX表格应披露以下信息：

有价证券发行人名称(Name of the issuer of security)

交易所股票代码(Exchange ticker symbol)

CUSIP号码(CUSIP number)

股东会日期(Shareholder meeting date)

投票议案摘要说明(Brief identification of the matter voted upon)

该议案由发行公司还是由股东提出(Whether the matter was proposed by the issuer or by a security holder)

基金是否表决该议案(Whether the fund cast its vote on the matter)

基金如何表决(How the fund cast its vote)

基金表决时支持还是反对管理层的意见(Whether the fund cast its vote for or against management)

基金行使表决权的纪录应该通过以下方式之一提供给基金投资人：(1)投资人拨打免付费电话或对方付费电话，基金公司在接到投资人电话后三个营业日内，免费将其最近申报的N-PX表格寄给投资人；(2)通过基金本身的网站(基金公司应在申报N-PX表格的当天，将该表格内容在网站上公布)；(3)通过SEC网站。

206(4)-6规定投资顾问应制定行使表决权政策及程序、向客户披露该政策和程序以及如何取得投资顾问行使投票权的相关信息。在《1940投资顾问法》206(4)-6中特别规定了“代理投票”的条文。在该条文中指出：

已注册或要求注册的投资顾问，在代理行使委托人证券的投票权时，涉及相关法律条款中提到的：对重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导等商业行为和做法就属于欺诈、欺骗和操纵行为，除非：

1.采纳和履行用书面写下经过恰当设计的投票政策和程序，以保证你在为委托人利益最大化而对委托人证券进行投票，这些程序必须包括你如何确定你和你委托人之间可能出现的重大利益冲突；

2.向委托人披露，他们如何从你这里获得有关你怎样用他们的证券投票的信息；

3.向委托人描述你代理投票的政策和程序、并且更进一步，向提出请求的委托人提供这些政策和程序的复印件。

204-2规则规定了投资顾问应如何维护投票纪录。依据修订后的204-2规则，投资顾问应保留以下五种纪录：

1. 行使投票权的政策及程序；

2. 投票通知书；

3. 投票纪录；

4. 客户索取行使表决权信息的记录；

5. 投资顾问为决定如何投票所做准备的相关重要文件，或记录其决定根据的文件。

这些法律条文所包含的普遍意义对我们是很有启示作用的：

1. 美国共同基金所受监管的细致程度超过其他任何证券发行人，尽管美国的共同基金已经采用了公司型的组织结构，相对于契约型基金具有更完善的管制和制衡结构，但是对基金的治理结构要求仍然相对于一般的证券商和上市公司都要严格，这是基金多重委托代理关系放大了市场和道德风险带来的、也是政府出于对这种多重委托代理关系可能对社会公正和市场公平带来的危害而担当起的职责；
2. 基金所管理、运作和持有的上市公司股票的所有权完全不属于基金（美国称为投资公司和投资顾问），基金只依法受托管理这些股票所包含的财产；
3. 这些股票收益权归基金持有人（委托人）、和这些股票相关的其他权利也同样如此；
4. 基金在受托管理这些财产时必须对重要事实作如实陈述、不能省略某些重要事实的陈述以致产生误导；
5. 对于有关基金管理的股票所包含的投票权，基金必须在征得委托人充分授权后、按照委托人的意愿和利益代理行使相关权力；
6. 在征求委托人对投票权的授权时，必须完全符合以上《1940投资公司法》30b1-4、《1940投资顾问法》206(4)-6和204-2规则中的相关规定；
7. 如果委托人愿意自行行使投票权，基金应提供全力的帮助和方便；
8. 如果违反以上《1940投资公司法》30b1-4、《1940投资顾问法》206(4)-6和204-2规则中的规定，则构成欺诈罪，因为以上法律属于联邦法，则类似的犯罪行为就成为重罪。

四. 我国基金的制度性缺陷和利益冲突

从上世纪90年代后期开始，中国证券监管部门认识到新兴市场的投机性和不稳定性特征，开始大力、超常规发展机构投资者。经过这几年的超常规发展，我国的基金业呈现了长足的发展。截至目前，基金净资产总规模已超过4400亿元，持有股票市值已经占到股票流通市值的22%以上。据统计，至2005年上半年，股票型基金增长到147只，净值总额达到2272.35亿元；货币市场基金从9只增加到23只，净值规模从633.27亿元增加到1802.98亿元。

但是，中国的基金业也存在着相当大的潜在危机。这些危机的产生有一部分是后天的因素、还有更多的是先天的因素造成的。在中国基金业非常奇怪的现象是：

2005年上半年我国基金业六成亏损，在有可比数据的104只开放式基金中，仅有42只基金的累计净值实现了增长。统计数据显示，104只基金上半年累计净值的平均跌幅超过了1.5％。144只公布资产净值和份额净值的基金，基金平均单位净值下跌2．52%。按照4400亿元基金净资产总值计算，上半年中国基金业总的亏损在66-110亿元之间。

与此成鲜明对比的是，尽管这一年来沪深股市持续下滑，但基金管理公司管理费收入增长幅度依然保持强势。最新公布的证券投资基金2005年半年报显示，上半年42家基金管理公司基金公司累计提取管理费达到20.3亿元，具有可比性的31家基金管理公司管理费收入同比增长幅度达到67.8%。有7家基金管理公司管理费收入增幅同比超过100%。

尽管这种现象在2002年就有人指出，但问题却至今仍然在延续。

这一正一反的强烈对比，使人不禁对我国基金业初衷为“职业经理人专业代客理财”、“稳定市场减少投机”、“让客户减少风险提高受益”……等等诱人的高尚目标产生了些许怀疑；对近几年大规模、高速度、超常规、风起云涌的基金业扩张产生了疑惑。

尽管已经司空见惯，但一个现象让仍很值得引起注意：基金市场虽然不景气，但基金管理公司股权仍是市场的抢手货。据知情人士介绍，投资者如此争抢基金管理公司股权，主要看中的是基金管理公司近乎疯狂的投资回报率。基金管理公司股东一年的投资回报率可以高达60%-100%，以某基金管理公司为例,注册资本金8000万元,2001年成立当年实现营业收入约1.15亿元,净利润为5321万元。股东一年的回报率竟然高达67%。如此高的回报率取决于基金管理费提取的方式。

目前基金管理费多数采用按净值1.5%固定提取，而且这种管理费提取的比例是由业内自我确定的，尽管不断有人提出不同意见，但至今仍未见到政府监管机构对此提出异议。基金管理公司注册资本多为1亿元左右，而基金管理公司所控制的基金净值规模多在50-100亿元、甚至更多。如果再发行些新品种,注册资本为1亿多元的基金管理公司年回报率有多高,这就可想而知了。哪怕只管理一个基金，注册资金1个亿、基金净值100亿、管理费一年收入就是1.5个亿；管理两个基金就是3个亿……且不管是否面临发行后的巨大赎回压力，只要钱过手就预先留下了管理费。正因为如此，“基金业近年出现全年亏损，亏损超过10亿元，半年却提取管理费5亿元。”这已经是全国人大财经委《投资基金法》起草工作小组组长王连洲从2001年起就不止一次对基金业提出批评了。更严重的是,这样的提取方式还直接影响了基金业机制的创新步伐。固定提取造成的直接结果就是赚钱赔钱一个样、分红多寡一个样、每个月自动往自己帐户里扒拉钱。

这就是近几年中国基金市场中基金持有人欲哭无泪、基金管理人数钱数到手酸的巨大反差的由来。

其实，在经历了前几年的“基金黑幕”风波和近几年的超常规发展后，中国基金业并没有改变其固有的内在性质。除了基金管理费率的明显不合理以外，基金业中特殊存在的治理结构仍表现出重大缺陷；“基金管理公司是为基金持有人负责还是为基金管理公司股东负责的问题”仍旧是深深地纠缠着中国基金业的噩梦。基金持有人对基金几乎无法监督、更不用说对基金管理公司进行制衡了，多重代理委托关系使得我国的基金管理人成了不受利益相关者监控的特殊群体。基金管理公司制定并主导基金业的“游戏规则”，其他基金当事人、特别是本应成为“上帝”的基金持有人处于弱势地位。即便100%的持有人要求召开持有人大会，但首先要获得基金管理人同意并由基金管理人提议召开，这无论在哪个成熟市场说来，在法理、逻辑和道义上很难讲得通。

高得近乎疯狂的收益、没有制约的“权”“利”结构，使得基金管理公司成为各种相关机构人士趋之若鹜的美好出路，近年来，只有基金黑幕的当事人之一从基金管理公司向政府监管部门流动、反向的呢？ 没有基金管理团队近五年任职背景的信息披露、没有基金管理团队每一年收入的信息披露、无法控制基金管理团队对基金持有人权力的滥用、也没有任何制衡措施可以制约基金管理人团队的利益冲突和内部交易……

这就不禁使人产生疑问：号称为客户理财、服务的基金管理人，你们究竟是在为谁打工？

我们只要客观地分析一下上市公司参股券商和基金的状况，就可以明显地看出我国基金的关联关系和利益冲突，。

据沪深上市公司2004年报数据统计，截至2004年年底，14家基金公司的股东名单中出现了17家上市公司的身影。美的电器是17家上市公司中唯一同时是2家基金公司股东的。

据上市公司年报统计，截至2005年6月底，沪深股市一共有185家上市公司参股券商，参股比例最高92%（000578数码科技参股青海证券），大多数平均比例在10-20%左右，涵盖面涉及57个证券公司。

但另外一个方面，如果对第一、第二批股权分置改革试点企业的投票情况作一个统计分析，却可以发现，在第一批四家试点企业投票结果中受基金占流通股比例的影响很大。

由此导致了市场各方对基金管理人的最终投票意愿能否与普通公众投资者的利益保持一致产生了深深的怀疑。

如果加上第二批试点企业，尽管股改方案通过率出奇一致地高，但从前十大流通股股东投赞成票的比率、投反对票的前十大流通股股东的身份，还是可以看出，基金几乎一致地投了赞成票；在第一第二批试点企业前十大流通股股东中投反对票的共15个、其中基金只有2个。

但在试点过程中特别值得引起关注的是，只有“申银万国-花旗-UBS LIMITED”一家合资基金公司在其总共持有长江电力3087.22万股中，只投了2600.99万股的赞成票，另外代表其中的486.23万股投了反对票。当问及为何作出这样的投票决定时，UBS方面的回答是，这486.23万股反对票是根据客户的委托而投出的。明显看出该基金是按照欧美法律对基金投票权问题约束（因为中国法律和政府监管部门对此根本没有相关法律法规的要求）、遵从了基金持有人的投票意向，而后代理基金持有人参加了投票表决。这种不将基金管理人的意志强加于客户，而是尊重基金持有人自身决定的做法，在中国的证券市场上和股权分置改革中似乎是绝无仅有的。

此外，目前在媒体上已经有股改上市公司或者保荐人花钱买票、以图高票通过股改方案；以及基金管理人索贿出卖投票权的报道。

这种无从证实的传闻不管是真是假，但是中国基金和上市公司、券商之间千丝万缕的利益相关关系，再加上它们治理和监管制度的先天缺陷、以及后天监管的缺失，使得他们无法摆脱利益冲突的阴影。

因此，已经有专家提出：在股改的过程中必须明确对私下交易、道德风险的监督和追究。前两批试点中，机构投资者持股比例越高的上市公司，通过率也越高。除了持股成本、投票成本和积极性的因素，是否存在大股东对机构投资者的私下承诺和私下交易问题？特别建议，对这一过程中可能出现的道德风险，应加强监督和追究。

五. 中国基金的制度缺陷和立法缺失

中国基金业所存在种种弊端源自于基金发展和生存所处的制度缺陷和立法缺失。基金生存最根本的法理基础是《民法通则》。

1986年通过的《中华人民共和国民法通则》在第四章“民事法律行为和代理”中，对代理行为作了法理上的规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。……委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

而中国《基金法》最直接的上位法就是在2001年4月28日通过、2001年10月1日起施行的《中华人民共和国信托法》。在欧美，契约型基金实际上就是信托的一种、直接受《信托法》的管辖。我国的《信托法》对信托的定义是：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

对于信托的设立，《信托法》规定，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。《信托法》并没有对委托财产的直接（比如股票所包含的收益权）或间接（比如股票所包含的投票权）权利作出相关的法律定义，也没有对它们的划分、处置做详细规定，当然也没有对于设立信托书面文件应当载明的事项提出相关要求。只是对受托人再委托他人代为处理的行为作出了规定：第三十条受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。

至于2003年10月29日通过的《中华人民共和国证券投资基金法》，完全是一付契约型基金代言人的口吻：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。

《基金法》并没有对基金管理人代表基金份额持有人行使那些直接和间接的权利作出详细规定，只是在基金管理人应当履行的职责中，《基金法》规定：以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；以及行使国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

在中国证监会《关于股权分置改革试点问题的通知》中，要求试点上市公司为试点方案表决召开临时股东大会，应当为流通股股东参加股东大会行使权利做出相关安排。 (一)临时股东大会通知应当明确告知流通股股东具有的权利及主张权利的时间、条件和方式。 (二)临时股东大会召开前应当不少于三次公告召开临时股东大会的催告通知，并为股东参加表决提供网络投票系统。 (三)独立董事应当向流通股股东就表决股权分置改革方案征集投票权。(四)临时股东大会就董事会提交的股权分置改革方案做出决议，必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。

从以上对我国相关法律的引述中，我们明显地看出，中国的基金业在深层次存在着严重的先天制度性缺陷。

尽管中国的《民法通则》和《信托法》对于一般意义上的代理行为已经作了基本的法理铺垫。但出于基金业的团体共同利益和历史上阴差阳错的各种说得出口和说不出口的复杂原因，我国基金最终选择了欧美并不十分流行的契约型组织结构形式。

随后在《证券投资基金法》的立法过程中又回避了为公司型基金发展留有接口，并形成了几年来中国证券界对于公司型基金存在形式的集体失语，在投资者中造成了似乎只有目前采用的契约型基金结构形式才是基金唯一组织结构形式的错觉。

中国的《投资基金法》回避了公司型基金的存在，同时也回避了基金管理人可以和如何代表基金持有人行使哪些间接的所有权，更回避了对于基金实行政府正在大力倡导的权力和资本制约制衡的治理结构要求；《公司法》和《证券法》对投票权代理行为规范和基金的有效治理也没有作出基本的法律规定。

这样的发展结果，使得中国只有契约型基金生存的法律环境，所有的基金只凭一纸契约就买断了基金持有人除收益权以外的所有权利，并主动回避了诸如公司治理那样的外部和内部制约机制。在分类表决和股权分置改革中授予流通股的重大表决权，也因此稀里糊涂地完全成了基金管理人的权力。

中国现有基金都是契约型，基金的设立和运作，全赖于一纸契约。但地球人都知道，古今中外完备的契约在现实中并不存在；更何况中国的基金契约是格式化合同，它的格式受政府监管部门的审核、监管与核准。在基金合同中只引导投资者关注收益率，而对于权责规定的漏洞、信息不对称形成的霸王条款、利用单边的强势地位造成有欺诈嫌疑的行为……目前这种缺少充分提示和市场化谈判余地的契约本身就似乎与《合同法》有抵触之嫌，政府也就在“核准”之余，替基金业背上了失信于市场的道德危机。

实际上，中国基金的出现、特别是1998年中国证监会规范发展的新基金及其管理公司的出现，使得中国正处于转型阶段的市场经济中出现了一个前所未遇的企业形态 基金和基金管理公司。和我们当时刚刚开始认识并逐渐熟悉的公司形态不同、也和我们当时刚刚开始接受的公司委托代理关系不同、更和我们当时已经开始接受的公司经营以公司出资方（股东）利益最大化为根本出发点不同，基金在其运作过程中出现了更多的利益主体，形象化来说，它实际上打破了一般的公司代理委托模式，基金经营管理人是应该以基金管理公司的出资人（股东）利益最大化为根本出发点，还是应该按照基金持有人的利益最大化来行事？

由于我国在当时、以及至今在这方面的相关法律法规的不健全、不完整；同时在基金管理公司的出资股东大多是银行、保险公司、证券公司、上市公司的情况下，基金代行基金持有人表决权和代人理财的过程中就自然而然地埋下了利益冲突、内部交易、关联交易、欺诈、操纵、或者反过来听命于行政监管机构成为政府调控市场的工具……等等的道德风险因素。于是就产生了以下诸多亟待解决的治理问题：如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事？当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益？几年前闹哄哄的关于基金黑幕的争论，其背后的问题实质其实就是这个。

在我国，已经有相对较高的公司治理要求的上市公司尚且无法完全做到权力滥用和资本贪婪的制约和制衡，我们又如何指望仅凭一纸格式化条款的基金契约来约束基金的道德操守和行为规范呢？

六 . 政府需要让基金对得起社会信用的寄托

从以上分析可见，中国现有的基金生存的法律环境、法理基础和规范要求，由于缺少对公司型基金结构形式提供生存基础，因此在治理和监管上存在重大缺陷。我国的基金业因为特殊和奇怪的发展历程和立法环境，明显地形成了既躲避和免除了治理制衡的制约、又毫无约束地“代行”基金持有人所有权利的现状，奇怪地在证券市场和经济改革逐步加大治理和监管的潮流中造成了权力和责任极其不对称的道德风险避风港。

目前基金的持有者除了散户以外，已经有金融机构、保险机构，特别是社保和企业年金，这就对投资收益权以外的表决权、投票权、参与权和知情权提出更高的要求，目前的基金组织结构形式、治理结构和监管及法律规范都远远跟不上市场的发展。

现有的基金契约作为必须经证监会核准的格式化文本，在其中没有对基金代理投票、代理权的征集、程序的安排、信息的披露作出明确和合理的约定，在《证券投资基金法》中也没有对基金管理人聘用和管理费提取采取市场化的双方谈判确定的政府干预要求，这使得证监会宣称的大力保护流通股股东权利的口号很可能成为一句空话。尽管目前在形式上基金的作为完全合法，但根本制度的缺陷使得基金既有可能与上市公司和证券公司产生利益冲突和内幕交易、也有可能落下为政府机构调控市场而滥用投资人权力的口实。

政府监管部门的职能是平衡各方利益集团的利益、保护弱势群体、维护公共利益和社会公平，如果发现市场制度有重大缺陷就应该立即亡羊补牢给予弥补，在本部门的职权范围内落实“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”的承诺。目前的基金契约既然法定由政府监管部门核准、而且中国证监会在 2004 年曾经就本部门《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金销售管理办法》的实施而提出过要求各基金修改契约格式文本的部门意见，那目前在股改的特殊阶段和将来企业年金入市以后，为体现三公原则、保护基金持有人利益和改善基金治理水准的要求，完全可以首先就基金的代理投票权和其他相关问题研究提出基金契约格式的修改补充意见；

公司型基金的组织结构是全球较为通行的、治理结构相对完善的基金组织形式，尽管具有公司型基金的组织形式并不等于解决了基金的治理和利益冲突的所有问题，但作为亡羊补牢的一个起步，我国业界和立法机构应该敦促政府监管部门立即开始研究对《证券投资基金法》、《公司法》、《证券法》作出进一步的修改补充，应该像近几年政府监管机构所做的一样“超常规”、“大力”发展公司型基金，并针对它制定完善的法律法规、治理监管规章，协调和统一法律环境。

因此建议政府及其监管部门：

1. 尽快大力发展公司型基金，并尽快在《公司法》、《证券法》、《基金法》，甚至《信托法》和《民法》等相关立法和法律法规协调上为此创造统一的环境。

2. 用适当形式建立基金持有人大会制约基金管理人授权范围、程序和回避等问题的制度安排。

3.对于基金和上市公司、证券公司、银行、保险公司……以及相关利益相关方之间的利益冲突关系，必须在监管法规和监管过程中严格要求详尽披露；制定完备的法规制度要求基金消除利益冲突的存在，并对于内幕交易、关联交易、欺诈等行为严格执法。

4. 政府应当出面干预基金管理费的提取方法和比例、以及提高基金管理团队人员聘用信息披露的标准。至少，中国证监会应当就此立即研究提出要求修改基金契约合同文本格式的部门规章意见。

5. 尽快研究并实施对《证券投资基金法》的修改，至少首先在以上几个方面进行司法补救。

2005年9月5日。

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