[编者按：这是一个很大的问题，但却不是一个大家都以为重要的问题，中国社会由此进入一个利益集团挟持社会公众的时期。]
中国的基金法缺失了什么？
北京大军经济观察研究中心特约研究员
陆
一
2005年12月23日
在法律界长久以来一直有良法和恶法的争论。亚里士多德把良好的法律作为法治的基础，同时把是否符合正义作为判定良法与恶法的标准。凡能促进为大家所重视的善德与以公共利益为依据的正义的法即为良法，反之，即为恶法。亚里士多德的法治所关注的不仅仅是司法，更重要的是立法。
—一位中国法律专业学生的读书笔记
举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。
——（明）方孝儒
法律是道德的最低限度。
——德国法学家耶林内克（Georg
Jellnek）
道德是一种对利益的评价；法律是，或至少是努力成为根据这种评价所作的规定。如新康德主义的领军人物所表述的那样，我们是通过法律寻求正义的。但是为了通过法律实现正义，我们必须阐明时代的理想。
古希腊伟大的思想家亚里士多德指出：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”可见，作为法治社会的公民守法，其前提必然是法为良法。也就是说，法律本身必须是德性的彰显，而不能是统治者的任性（马克思语）。对于那些“恶法”或者称作“坏法”，一个法治社会并不要求公民盲目遵守，当然也不鼓励公民断然违背，而是要求公民应该尽力通过各种合法途径使之得以废止或者完善。
-----一位中国法律专业教师的备课笔记
2003年10月21日, 中国共产党十六届三中全会审议通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,其中提出了关于“大力发展机构投资者、拓宽合规资金入市渠道”的论述。中国证监会也在近年多次表示，“使机构投资者逐步成为我国资本市场的主导力量”是证监会当前重点要落实的工作之一。在中国证券市场上,最重要的机构投资者之一就是证券投资基金。
在这样的背景下，我国基金业的发展，从上世纪90年代末政府监管机构开始的整顿老基金、发展新基金[1]，到2003年我国立法部门破天荒地为证券投资基金这一个具体业态和市场投资品种立了一个法——《中华人民共和国证券投资基金法》（以下如无特殊需要将简称为《基金法》）。至2005年上半年，基金净资产总规模已超过4200亿元，股票型基金增长到147只，净值总额达到2272.35亿元，基金净值已差不多占流通股市值的四分之一。[2]
现如今，基金已代替过去在市场上兴风作浪的庄家，成为中国证券市场流通股持有者中一个最大的市场左右力量。在近年来逐步加大流通股股东投票权权重的趋势中，基金代表基金持有人所持有的上市公司流通股的投票权，其权重也日益增大，成为左右市场重大问题决策和行为的重要力量。
然而，在政府超常规推动和高度倚重之间，基金基本制度的安排是否能够使基金真正承担起市场公正和法理公平之重？这是一个很值得研究的问题。
一个行业的运作状态和一个国家的经济运行质量一样，有赖于它的基本制度的完善与合理。建立在信用寄托基础上的金融、证券和基金行业尤其如此。
一个经济体或一个行业的基本制度既包括外部管制的法律法规，也包括内部治理的制度安排。前者诸如《民法》、《商法》、《公司法》、《银行法》、《证券法》、《合同法》、《信托法》和《基金法》等；后者包括了公司治理的机制、原则、规范和指引。这两者都是对于各利益相关方的权力、利益、义务、责任等等的界定、限制，以及在各个利益相关方之间建立的制约、制衡等制度性安排。
这种界定、限制的明确与否，以及制约、制衡的完善与否，是衡量一个行业基本制度是否良好的标志。客观地讲，制度只是一种互动模式。法律法规在界定和限制上的模糊和缺失、以及行业治理在制约和制衡上的脱节和缺位，都将因此对行业的信用基础、甚而对整体经济的运行生态产生潜在的和现实的损害。
中国基金业作为一个生存于经济转型阶段和改革深化过程背景下的、以信用寄托为基础的行业，其基本制度是否存在着这样的缺失，以至于正在和将要继续损害它的运作生态呢？这就需要从以下两方面入手进行深入的研究和分析。
一.
从基金治理结构出发的分析
基金治理的提出，其实就是想要运用公司治理的普遍原理来研究和分析基金所具有的特殊的委托代理关系，促使基金建立较为完整和合理的治理结构。
公司治理是现代企业制度的核心，它是一种建立在出资者所有权与法人财产权分离的基础上，在企业内外部的股东会、董事会、监事会及经理层及其它利益相关者之间构建权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。具体来说，公司治理既是一种经济关系、契约关系的构造，又是一种权利的制衡机制。
从上一个世纪90年代初，中国开始引进公司治理，最重要的原因是我国不少企业存在严重的内部人控制和所有者缺位问题。时至今日，这个问题还是一个没有完全解决好的重大问题[3]。从这个意义上说，中国20多年的国有企业改革的主要目的之一，就是想要解决所有者缺位和内部人控制的问题。而目前的股权分置改革则是要在证券市场中解决非流通股一股独大而产生的侵害小股东权益和利益冲突等弊端。这些其实都是公司治理所要改善的治理问题。
从公司治理的基本思路出发、以委托代理的理论来分析中国基金业的基本制度安排，我们可以看到哪些问题呢？
1.
是基金的治理还是基金管理公司的治理
中国的基金，其基本制度设计采用了流行于日本、香港的契约型组织形式，和欧美和世界上越来越多国家和地区普遍采用的公司型组织形式有根本性的差别（详见附录1、2）。
这就带来两个需要澄清的基本概念问题：一是基金是否等同于基金管理公司？二是我们更需要关注的是基金的治理还是基金管理公司的治理？
首先，我们需要将基金和基金管理公司在现实中明确区分开来。实际上在目前中国的市场现实中，投资者、监管者和一般的研究者，说到基金没有不把基金和基金管理公司多多少少等同起来的，这就造成了在基金的基本概念上的极大混乱。
我们可以对比研究以下图1和图2中公司型和契约型基金的组织结构。
图1公司型基金组织结构图：
图2契约型基金组织结构图：
从以上结构图中可以看出，公司型基金本身就是一个公司法人，契约型基金则是一个非法人的基金组织形式，而基金管理公司则是代为管理基金资产的管理人。在美国，由于采用的是公司型基金组织形式，因此将基金称为投资公司，而我们所谓的基金管理公司在美国则被称为投资顾问公司。在法律地位中，基金是委托人、基金管理公司是受托人，美国因此分别制订了不同的法律加以规范[4]。由此可见，基金和基金管理公司是两个根本不同的概念。
在我国，之所以会在基金和基金管理公司这两个基本概念上产生混淆，一个主要原因就是，我国2003年通过的《基金法》将1997年《证券投资基金管理暂行办法》中原有的对基金概念的定义式的规定修改为目前对该法调整范围的规定[5]。
国际证监会组织IOSCO于1995、1997、1999、2000和2001年分别或合作做了相关报告，为每个国家监管证券投资基金确立了国际标准，因此各国证券投资基金立法多把证券投资基金界定为“Collective Investment Scheme”，中国的业界学者多翻译为“集体投资组合方式”。
但2003年的《基金法》却回避了证券投资基金的定义，不再将证券投资基金归类成“集体投资组合方式”、“投资组织”、“投资计划”、“金融产品”等。这就使得《基金法》缺少了对法律调整对象的规定。这也是造成我国在此概念上产生（造成）混乱的根本原因。
另一个重要原因就是，我国的《基金法》决定了我国的基金制度安排只能采用契约型基金的组织形式。按照图2契约型基金的组织结构、以及《基金法》的安排，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份。
当然，还有其他原因。而这将在第二部分中作深入的分析。
其次，当前更需要加强的是基金的治理还是基金管理公司的治理？
在分清了以上的基本概念以后，对于在基金管理公司中建立良好的公司治理架构，以解决其股东和经理人之间的委托代理问题，应该说没有人会提出任何疑义。目前，我国的政府监管机构也正在为了提高对基金的监管水准和治理水平而大力增加对于基金管理公司的监管力度，促进基金公司健全公司治理的努力。比如要求基金管理公司设立独立董事、成立投资决策委员会等等。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司；加大对于基金管理公司的监管和健全公司治理的努力，并不等于能够直接改善对于基金的监管和治理水准。基金管理公司的效用函数和基金持有人的效用函数并不是一致的。建立独立董事制度和成立投资决策委员会只是基金管理公司内部的治理机制之一，所聘请的独立董事是对基金管理公司的股东负责，而基金持有人利益的维护问题并不在他们的职责之内。如果政府监管机构满足于此、并把这些视为保护基金持有人利益的有力措施、甚至把这些来代替对于基金的治理的话，那就把监管的方向搞错了。这种混淆了基金和基金管理公司这样的基本概念的监管行为，对于保护基金持有人的政府公共政策目标只能是南辕北撤。要提高对于基金的监管水准，应该针对基金进行监管和治理，而不应该用基金管理公司的治理代替基金的治理。
按照基金两种组织形式的区别，公司型基金具有法人资格，而契约型基金没有法人资格。所以我国基金业的现实还带来一个问题：公司治理的原则是否适用于非法人的契约型基金？
我们如果从公司治理的基本概念出发，应该可以看到：公司治理是一种建立在出资者所有权与法人财产权分离的基础上，企业内外部的股东会、董事会、监事会及经理层及其它利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。具体来说，公司治理既是一种经济关系、契约关系的安排，又是一种权利的制衡机制。
从这个角度来分析，无论是公司型基金还是契约型基金，既然存在委托代理关系、存在所有权和经营权的分离、存在权利制衡的需要，那就适用公司治理的所有原则。而更进一步，正因为契约型基金存在契约的不完备、契约约束的不够强有力、多重委托代理关系的复杂性和利益冲突行为更容易隐藏……那就更需要针对基金和基金资产运作本身建立更细致、更完整、更有力的治理规范。甚而至于在更为根本的基础法律制度（如《基金法》、《证券法》和《公司法》）的设计和安排上加以改进和更新，以适应基金这种金融衍生产品和经济形式的监管需要。
2.
基金持有人利益代表缺位
我国20多年的企业改革，所要解决的主要就是所有者缺位的问题。但是就在改革将近20年后我国所设计的基金制度，却在其中恰恰缺少了基金持有人（基金资产的所有者）利益的代表。
无论是公司型基金还是契约型基金，组成基金的基本构件是：基金持有人（基金的出资者和基金资产的所有者）、基金管理人（基金的受托经营管理者）、基金托管人（基金资产的受托保管者、对基金管理人构成监督和制衡）。在基金的发起阶段，还有一个基金发起人，代表高度分散的基金出资者选聘基金管理人和托管人，以发起和组成基金。在委托代理关系中，基金持有人作为所有者，是基金资产的委托方；基金管理人和托管人作为两个受托人分别对基金资产承担功能不同、但又互相监督互相制衡的责任。
在一百五十多年的国际基金发展史上，基金持有人和公司股东一样，享受着经营管理层以资产所有者的利益最大化为工作目标的待遇。但在我国的基金基本制度设计上却忘掉了这个出资人的所有者主体身份，在基金的组织架构中没有了基金持有人的利益代表。
按照以上图2契约型基金的结构图所示，在理论上基金是由发起人发起设立的，1997年《证券投资基金管理暂行办法》等相关法规中还有基金发起人的原生法律地位、并在有关的规定中将发起人视作持有人的代表[6]。但在2003年的《基金法》中却去掉了发起人这一概念。这一方面因为在实践中发起人本身的独立性差，与相关各方又存在千丝万缕的利益关系，因此很难真正代表持有人的利益。另一方面，在现实中发起人和基金管理公司基本上是同一家，这就更难以成为基金持有人的代表了。
当基金持有人在将其资产通过基金契约委托给基金管理人后，就不能直接干预基金管理人对基金资产的管理和运作，因而其监督制约权只能通过出席基金持有人大会来行使。但现行《基金法》尽管规定了基金持有人大会可以修改基金契约以及更换基金管理人和托管人，但却将召集召开基金持有人大会的权利首先授予了基金管理人、其次是托管人，并对基金持有人自行召集基金持有人大会规定了比较高的表决门槛。尽管这对于防止滥用持有人大会和恶意阻击行为有一定道理，但是在目前基金持有人权力缺乏的客观现实里，这种制度安排对于基金持有人采用召集基金持有人大会的方法来制约基金管理人，无形中造成了相当的困难。
于是，无论在基金的发起时还是在运作中，基金资产的所有者都是缺位的，现有的基金治理架构中缺少持有人利益的实际载体。
3.
基金管理人一方独大
在理论上和法理中，契约型基金应该由基金持有人或其代表选择基金管理人和托管人、并由基金持有人代表和基金管理人及托管人签订基金契约。
但在现行的制度安排中，作为基金主发起人的基金管理公司，同时又在发起过程中被选聘为基金管理人，导致基金契约的签订几乎成了基金管理公司的独角戏；基金契约的制定也几乎成了基金管理人的专利，基金持有人基本没有谈判的余地。这种架构设置违背了公司治理对于对（基金资产）经营管理人的选聘和监督的制衡原则。
于是在实践中，现行制度的安排是，基金管理公司首先作为主发起人发起设立证券投资基金，然后作为发起人代表基金负责选聘基金管理人与托管人，并与各方签订基金契约。但更大的问题在于目前我国的基金中，作为发起人的基金管理公司100%的成为了自己发起设立的基金的管理人，在契约成立后，基金管理公司又作为自我聘任的基金管理人，负责运作基金资产。而在实际操作过程中，其实根本就没有基金管理公司做为发起人一说，也没有发起人自己聘用自己的选择行为，根本就是基金管理公司自己发起自己管理，连自己选聘自己的程序都懒得做一下。
同时由于基金持有人大会是法定首先是要由基金管理人召集的，所以基金契约的修改、以及管理人和托管人的更换事宜实际上均掌握在基金管理公司手中。
基金托管人的选聘理应由发起人决定，但是因为基金管理人与发起人实际上为同一方，所以，托管人实际上是由管理人选聘的，二者是聘用与被聘用的关系。
按理说，在管理人和托管人的信托关系成立以后，按照《基金法》以及基金契约和托管协议规定，为保证基金管理人和托管人履行各自的职责，他们彼此还有互相配合、互相监督与核查的义务。在这些配合与监督方面，如果没有尽到义务，则需承担连带责任。
但在目前这种制度安排中，明眼人谁都可以看出来，基金托管人根本无法对基金管理人进行监管。尽管目前托管银行的责任有所加大，在一些问题上托管银行也发挥一定作用，实际上由于托管银行的销售优势，导致托管银行并不完全听命于基金管理公司。但是从根本制度安排的缺陷来看，托管人的监管动能不足、监管地位不明、利益冲突却明显存在。
契约型基金的治理结构中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方。在理论上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的双重监督。但从我国基金业的发展现状来看，其治理结构存在的制度性缺陷，造成了基金管理人一方独大，无法形成对基金持有人、管理人和托管人相互制衡的金三角关系，因此对于保障基金投资者的权益极其不利。
4.
基金托管人缺乏独立性
按照《基金法》“总则”的规定，基金管理人和基金托管人共同履行受托责任。同时，基金托管人负有监督基金管理人的投资运作之职责。但这种监督的实效也因以下几种因素而大打折扣：
其一是基金管理人就是基金的发起人，因而在实际操作中有权决定基金托管人的选聘。换言之，基金管理人往往决定着基金托管人的去留，在一定程度上是托管人的“老板”。托管人的地位缺乏独立性必然导致其监督的软弱性。
其二是基金托管业务目前已成为商业银行一项新的表外业务和利润增长点，市场竞争日趋激烈，银行（托管人）为抢占市场份额，在利益驱动下，有可能纵容、迁就基金管理人的违法违规行为，影响其监督效果。
再加上对银行发起设立基金管理公司政策的放宽、银行本身就是基金管理公司的股东等因素的存在。错综复杂的关联关系本身就形成了各种利益冲突的条件，于是托管人的独立性就更要大打折扣。
最近一段以来，中国证监会不断提高托管银行的职责，不断提高托管银行监督和制约基金管理公司的权力。这说明政府监管机构已经看到了问题所在，但基本制度安排的缺陷所形成的积弊不是一下子能够完全消除的。
5.
激励制度的偏颇
公司治理的原则之一就是建立合理有效的激励机制。但在我国的基金业中，激励机制出现了严重的负效应。
基金管理人的主要收益来自基金管理费，基金管理费是按照所管理基金的净值总额计提的。目前基金管理费多数采用按基金净值1.5%固定提取，尤其是股票性基金。公募基金的固定费率制度，全球基本如此，有其一定道理，管理费是维持其基本运营的费用。目前的问题是管理费率太高、与基金运作的业绩不挂钩、并且基金持有人无法监督。而且这种管理费提取的比例是由业内自我确定的，并列进了所有出示给购买基金投资者的、由基金管理人制定的格式化的基金契约中（意味着基金持有人基本上没有讨价还价的余地）。尽管不断有人提出不同意见，但至今仍未见到政府监管机构对此提出异议。基金管理公司股东一年的投资回报率可以高达60%-100%，如此高的回报率就是产生于基金管理费的这种提取方式。
基金管理公司注册资本多为1亿元左右，而基金管理公司所控制的基金净值规模多在50-100亿元、甚至更多。如果再发行些新品种,注册资本为1亿多元的基金管理公司年回报率有多高,这就可想而知了。哪怕只管理一个基金，注册资金1个亿、基金净值100亿、管理费一年收入就是1.5个亿；管理两个基金就是3个亿……且不管是否面临发行后的巨大赎回压力、也不管基金运营是盈利还是亏损，只要钱过手就留下了管理费。
于是，在近几年的中国证券业界全行业不景气的背景下，基金业却是反常的繁荣景象：
2005年上半年我国基金业六成亏损，在有可比数据的104只开放式基金中，仅有42只基金的累计净值实现了增长。统计数据显示，104只基金上半年累计净值的平均跌幅超过了1.5％。144只公布资产净值和份额净值的基金，基金平均单位净值下跌2．52%。[7]
与此成鲜明对比的是，尽管这一年来沪深股市持续下滑，但基金管理公司管理费收入增长幅度依然保持强势。最新公布的证券投资基金2005年半年报显示，上半年42家基金管理公司累计提取管理费达到20.3亿元，具有可比性的31家基金管理公司管理费收入同比增长幅度达到67.8%。有7家基金管理公司管理费收入增幅同比超过100%。[8]
经济学家钱颖一曾说过一句著名的话：要把激励搞对。但面对中国基金业的这种现状，我们只能这么说：中国基金把激励搞反了。
6.
利益冲突和道德风险缺乏限制
按照以上图2所示，中国现实运行中的契约型基金，其组织结构中存在着的利益冲突和道德风险因素，非常值得政府监管机构引起高度重视。
作为基金管理人的基金管理公司，尽管它是按照公司法设立的独立法人、按照公司治理的要求在监管，但中国基金管理公司的股东（出资方）大多数是证券公司，近年来越来越多的是银行、保险公司、上市公司。
据沪深上市公司2004年报数据统计，截至2004年年底，14家基金公司的股东名单中出现了17家上市公司的身影。美的电器是17家上市公司中唯一同时是2家基金公司股东的。[9]
据上市公司年报统计，截至2005年6月底，沪深股市一共有185家上市公司参股券商，参股比例最高92%（000578数码科技参股青海证券），大多数平均比例在10-20%左右，涵盖面涉及57个证券公司。
这种股东结构必然埋伏下关联交易、利益冲突和道德风险的种子。
中国基金运作中出现过的关联交易包括：基金管理公司令其基金经理运用基金资产为其控股股东（如证券公司）的新股承销、配股甚至自营业务服务；或令其通过高买低卖方式向控股股东输送利益；在部分上市公司披露的十大股东中，经常出现投资基金与其管理公司的大股东并列出现的情况。这种关联交易的出现，说明目前相关的法律法规尚有漏洞可钻，针对这种情况监管部门也正在不断推出新的法规。但是无论法规多么完善，外部监管只能起到事后监督以及事前威慑的作用，在利益的驱动下，基金管理公司依然有动力寻找法规盲点追逐超额利润，同时很可能损害持有人的利益。
在这次股权分制改革中，政府监管部门将上市公司提出的改革对价方案的通过决定权有所偏重地授予了流通股股东，要求有流通股股东的三分之二以上同意才能通过。如果对第一、第二批股权分置改革试点企业的投票情况作一个统计分析，可以发现第一批四家试点企业投票结果中受基金占流通股比例的影响很大。[10]由此导致了市场各方对基金管理人的最终投票意愿能否与普通公众投资者的利益保持一致产生了深深的怀疑。
如果再仔细观察第二批试点企业，却可以发现股改方案通过率出奇一致地高，从前十大流通股股东投赞成票的比率、投反对票的前十大流通股股东的身份，就可以看出，基金几乎一致地投了赞成票：在第一第二批试点企业前十大流通股股东中投反对票的共15个、其中基金只有2个。[11]
此外，目前在媒体上已经有股改上市公司或者保荐人花钱买票、以图高票通过股改方案；以及基金管理人索贿出卖投票权的报道[12]。
这种无从证实的传闻不管是真是假，但是中国基金和上市公司、券商之间千丝万缕的利益相关关系，再加上它们治理和监管制度的先天缺陷、以及后天监管的缺失，使得他们无法摆脱利益冲突的阴影。
对此就需要政府监管部门建立有针对性的、完备的法律法规和治理机制加以约束。因为基金、尤其是契约型基金存在特殊的多重代理关系和放大效应，发达市场经济国家政府对基金此类行为的监管要求比一般的证券公司都要高出许多。
这次股权分制改革试点中就有一个现成的例证：“申银万国-花旗-UBS
LIMITED”这一家合资基金公司在其总共持有长江电力3087.22万股中，只投了2600.99万股的赞成票，另外代表其中的486.23万股投了反对票。当问及为何作出这样的投票决定时，UBS方面的回答是，这486.23万股反对票是根据客户的委托而投出的。明显看出该基金是按照欧美法律对基金投票权问题约束（因为中国法律和政府监管部门对此根本没有相关法律法规的要求）、遵从了基金持有人的投票意向，而后代理基金持有人参加了投票表决。这种不将基金管理人的意志强加于客户，而是尊重基金持有人自身决定的做法，在中国的证券市场上和股权分置改革中似乎是绝无仅有的。
7.
充分提示及告知没有严格细致的规则
在成熟的市场经济国家，对于基金的信息披露，除了我国已经采用的一般投资组合、成本收益和管理人和托管人的基本信息以外，尤其对于关联关系、利益冲突和基金资产的间接权利的代理行使等方面的信息，提出了极其严格和细致的规定与规则。在美国，如果基金对于以上相关事项的重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导，或有其它行为或做法，就会被法律认定为欺诈而作为违反联邦法的重罪来处罚。
比如仅就基金代理行使所持股票表决权这一具体行为，美国证管会（SEC）就在2003年1月31日增订的《1940年投资公司法》30b1-4规则中，详细规定了共同基金应披露基金代理行使所持股票表决权的相关政策及程序，并要求及时和充分披露行使表决权的纪录。根据30b1-4规定，共同基金应该在“补充信息声明”[13]中，披露委托书使用的政策及程序。其次，规定基金公司应披露实际行使表决权的纪录，也就是从2004年起[14]，基金公司必须每年通过N-PX表格披露以下信息：有价证券发行人名称、交易所股票代码、CUSIP号码[15]、股东会日期、投票议案摘要说明、该议案由发行公司还是由股东提出、基金是否表决该议案、基金如何表决、基金表决时支持还是反对管理层的意见、基金行使表决权的纪录应该通过以下方式之一提供给基金投资人：(1)投资人拨打免付费电话或对方付费电话，基金公司在接到投资人电话后三个营业日内，免费将其最近申报的N-PX表格寄给投资人；(2)通过基金本身的网站(基金公司应在申报N-PX表格的当天，将该表格内容在网站上公布)；(3)通过SEC网站。（详见附录3）
由此可见美国政府监管机构对于基金信息披露监管要求的细致和严格。但这些在我国的基金监管和治理规则中却都基本上是空白。
二.
从基金法律框架出发的分析
以上是从公司治理的通行原则出发对我国基金治理的现状所作的分析。造成我国基金治理出现基金持有人利益代表缺位、基金管理人一方独大、基金托管人缺乏独立性、基金治理的激励机制出现负效应、基金业存在的利益冲突和道德风险缺乏管制和约束、基金业的信息披露水准不高等等的一系列治理问题，其背后还存在更深层次的原因：我国基金业的基本制度安排中法律制度的缺陷是所有这一切问题出现的根本因素。
自1997年11月颁布《证券投资基金管理暂行办法》以来，我国相继出台了一系列与证券投资基金相关的法律法规，比如1997年12月的《证券投资基金基金契约的内容与格式》、1998年的《中华人民共和国证券法》、1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》、2000年10月的《开放式证券投资基金试点办法》、2001年7月的《关于申请设立基金管理公司若干问题的通知》、2001年10月的《中华人民共和国信托法》，以及2003年10月29日通过的《中华人民共和国证券投资基金法》。这些相关法律制度安排中关系到基金治理的缺陷，大部分已经在上文第一部分中分析到了，以下仅就这些法律在基金的基本制度安排方面的问题，和世界上成熟市场经济国家、特别是美国的基金相关法律作一些简要对比分析。
1.
公司型基金是否应有合法身份
在欧美市场经济国家的基金发展历史过程中，产生过各种类型的基金形式。依据组织形态的不同，市场上习惯性地将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金，而这样的分类从基金发展历史上一开始就出现了。美国的基金多为公司型基金，英国的封闭型基金采用公司型、开放式基金采用契约型，我国香港、台湾地区以及日本多是契约型基金。在目前，公司型基金在全球得到了越来越普遍的采用。
公司型基金在组织形式上与股份有限公司类似，基金公司资产为投资者所有，由股东选举董事会，由董事会选聘基金管理公司，基金管理公司负责管理基金业务。该形式是国际上普遍的基金形式，尤其是美国的共同基金，发展规范、监管成功。
在我国，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金，但到了2003年的《基金法》只是在附则第一百零二条中提及：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。”从而将公司型基金从该法的管制范围中撇了出去，致使我国的《基金法》实际上成了“契约型证券投资基金法”。
中国现有基金都是契约型。基金的设立和运作，全赖于一纸契约，但完备的契约现实中并不存在，对于权责规定的漏洞，还需要法理基础予以填充。但无论是《基金法》还是其上位的《信托法》、甚而至于其下位的实施细则和监管规则，都并没有对基金管理人代表基金持有人行使那些直接和间接的权利作出详细规定，对于基金各方责权利的限定、制衡和制约中的巨大漏洞也没有法律和法规的补救。
有学者研究指出[16]：共同基金（投资公司）的出现，导致基金（公司）的控制权和所有权相分离，同时基金单位持有人（股东）和基金管理人等基金服务提供者往往不一致，基金运作过程中出现了更多的利益主体。由此产生了以下问题：如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事？如何实现利益相容，使基金市场的所有参与者成为一种利益共同体？公司型基金为保护投资者，并产生一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的基金（投资公司）董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的保证。例如，当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会将面临着是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益这样的艰难选择。无法实现独立、有效的基本目标。这在以上图1和图2两种基金组织结构类型的比较中就可以很清楚地看出来。
这样的基本制度安排的缺失，是中国基金治理面临的最大的先天性病症。
2.
基金概念是否需要定义
什么是证券投资基金?这其实是《证券投资基金法》首先要回答的问题，不然整个法律就失去了规范的对象。
各国在证券投资基金的立法中，大多把证券投资基金界定为：“Collective Investment Scheme（CIS）”，中国的业界学者多翻译为“集体投资组合方式”。
英国的金融服务法（Financial Service Act of 1986）第75条明确指出单位信托（Unit Trust）与投资信托（Investment Trust）都是集体投资组合方式（CIS），并界定了具体的要素。
香港《单位信托及互惠基金守则》（证券及期货事务监察委员会1992年12月修订）中的终则说明注释：“《证券条例》第2（1）条对‘互惠基金公司’及‘单位信托’的含义已做出界定。为了执行本守则，‘互惠基金公司’及‘单位信托’统称为‘集合投资计划’……”
我国1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称证券投资基金（以下简称基金）是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。”这里，结合国际通行的用语习惯，采用了“集体投资组合方式”，体现了证券投资基金的特性。
但是2003年通过的《基金法》却回避了证券投资基金的定义。在第二条中将基金定义式的规定修改为目前对该法调整范围的规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。不再首先对证券投资基金的概念做出定义，致使《基金法》缺少了对法律调整对象的规定。
这种基本概念在重大法规中的回避定义，也许是当时为了避免争论而使法律能够尽快通过，但这样疏漏却造成了基金业界内外、管理层和一般投资者几年来在实践过程中对基金和基金管理公司这两个概念的严重混淆。如果说一般投资者分不清基金和基金管理公司的区别，最大的问题不过是在与基金产生法律诉讼问题时找不到明确的法律对象的话；那么如果政府监管机构也分不清这其中的分别，而把要求基金管理公司设立独立董事、建立投资决策委员会……这样的基金管理公司内部治理的措施，当成提高整个基金治理水准、误以为这就是在保护基金持有人利益的话，那就将造成政府监管方向的迷失了。
3.
基金相关利益方的法律地位是否应该平等对待
契约型基金的组成结构中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，其权利义务由信托契约确立。但是，由于《基金法》在制度安排上的疏漏和缺陷，尽管在理论上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的双重监督。但根据前文第一部分的分析结果来看，其治理结构存在结构性缺陷，未能形成对基金持有人、管理人和托管人相互制衡的平等的法律关系。在我国基金业的发展现实中，形成并突出了基金管理人一方独大的局面。中国基金相关利益方的法律地位严重不平等，不利于保障投资者权益。
4.
基金发起人是否应该消失
基金是由发起人发起设立的，这是发起人的原生法律地位。
在法律上与理论上，契约式基金应该由基金持有人选择基金管理人与托管人，以后更换亦然。但在实际操作中，由于持有人众多，且在基金发行前，无法确立哪些是持有人，由他们行使选择权无法实现。而按有关要求，管理人和托管人又必须事先予以确定。因此我国的原来基金的相关法律法规把这一重任赋予了发起人。中国证监会1997年发布的《证券投资基金基金契约的内容与格式》第二条要求基金发起人与基金管理人、托管人签订基金契约，并且指出基金契约的当事人只有发起人、管理人和托管人三方，并不包括基金持有人。这一规定的含义，实际上是将基金发起人作为持有人的代表，以委托人的身份与管理人、托管人签订信托契约。据此可推论，基金管理人与托管人是由基金发起人代表持有人选择的。
但是，在2003年的《基金法》中就不再明确出现发起人这一法律概念。这也许是对于当时我国的基金中，作为发起人的基金管理公司100%的成为了自己发起设立的基金的管理人这一现状的承认。但是这样一来，在基金中仅有的、仅存在于发起阶段的持有人利益代表也被抹去了。
于是在契约成立后，基金管理公司又利用自己的发起人身份自我聘任为基金管理人，负责运作基金资产。同时由于基金持有人大会法定是由基金管理人召集的，所以基金契约的修改、以及管理人和托管人的更换事宜实际上均掌握在基金管理公司手中。
此外原来法规规定基金托管人的选聘是由发起人决定的，但是由于基金管理人与发起人实际上为同一方、再加上2003年《基金法》又取消了发起人的法律概念，所以，托管人实际上是由管理人选聘的，二者是聘用与被聘用的关系。基金托管人对基金管理人的监督作用也就消失了。
这样就完成了中国基金管理人没有法律约束、没有制衡对手，却能够在基金持有人利益代表缺位的基金资产中为自己产出高得近乎疯狂的收益，这种后改革年代一方独大的奇特现象。
5.
基金契约应该由谁来制定
在理论上，基金契约是由委托方提出，并在和受托方谈判确定后签定的。
在契约型基金中，基金持有人对于基金管理人和托管人唯一的制约就是基金契约，这就像卖身契一样，要靠这一纸契约保障自己的资产不被侵害、并保值增值。所以必须在基金的基本制度安排中保证基金持有人在基金契约制定上的话语权、平等的谈判地位和对基金管理人的约束力。
但中国现行的《基金法》中并没有对基金契约的制定提出明确可行的规定和限制，只是规定由基金管理人“办理备案手续”，在要求基金管理人提交并经国务院证券监督管理机构核准的文件中包括“基金合同草案”。这样，在现实中所有的基金契约（合同）都是由基金管理人制定、并报“国务院证券监督管理机构核准”，而且都是格式化合同，基金持有人完全没有谈判、修改和增加约束条款的地位、余地和机会。
这样，在现实中我国所有的基金只凭一纸契约就买断了基金持有人除收益权以外的所有权利（当然，哪怕是在募集基金时许诺的收益也大都是不会实现的），并主动回避了诸如公司治理那样的外部和内部制约机制；同时中国现有的基金契约作为法定必须经中国证监会核准的格式化文本，在其中没有对基金的关联关系、利益冲突、欺诈、内幕交易、代理投票、代理权的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陈述和提示等等重大问题作出明确和合理的约定，在《基金法》中也没有对基金管理人聘用和管理费提取采取市场化的双方谈判确定的政府干预要求……这一切都可能使得中国证监会宣称的大力保护流通股股东权利的口号很可能成为一句空话。与此同时，现行基金契约（合同）的格式按《基金法》的制度安排要受到政府监管部门的审核、监管与核准，政府也就在方便调控市场的同时，至少替基金管理公司背上了失信于市场的道德风险，更何况目前这种缺少充分提示和市场化谈判余地的契约本身就似乎与《合同法》有抵触之嫌。
6.
收益权以外的权力应该如何界定和行使
现行的《基金法》中对于基金持有人的主要权利明确提及的是监督权、知情权和收益权。前两项权利据前文的分析在现实中基本上是无法充分行使的，唯一能够行使、但在现实中又无法确保的就是收益权。
基金作为一种代人理财的经济形式，所有相关的法律知识都告诉我们，基金资产的所有权利并不属于基金管理人，它只依据基金契约约定有监督地行使基金资产的经营管理权。
那么在现代社会日益繁复的权利中，基金资产所附带的参与权、表决权、投票权、聘用权、解聘权、薪酬决定权等等的间接权利如何行使，就成了成熟市场经济国家政府在制定法律和治理规范中重点考虑的问题。
比如在美国，业界和政府监管部门近年来就日益正视基金的投票权代理问题及其责任界定。美国证管会（SEC）于2003年1月31日增订《1940年投资公司法》30b1-4及《1940年投资顾问法》206(4)-6两项规则，并修订《1940年投资顾问法》204-2规则。
30b1-4规则主要规定共同基金应披露基金代理行使所持股票表决权的相关政策及程序，并要求披露行使表决权的纪录。
206(4)-6规定投资顾问（类似我国的基金管理公司）应制定行使表决权政策及程序、向客户披露该政策和程序以及如何取得投资顾问行使投票权的相关信息。在《1940投资顾问法》206(4)-6中特别规定了“代理投票”的条文。在该条文中指出：对重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导等商业行为和做法就属于欺诈、欺骗和操纵行为；要求投资顾问制定并公布投票政策和程序，这些程序必须披露和解决可能出现的重大利益冲突；向委托人披露，获得基金怎样投票的相关信息的渠道；向委托人陈述代理投票的政策和程序、并且更进一步，向提出请求的委托人提供这些政策和程序的复印件。
204-2规则规定了投资顾问（类似我国的基金管理公司）应如何维护投票纪录。依据修订后的204-2规则，投资顾问应保留以下五种纪录：1. 行使投票权的政策及程序；2. 投票通知书；3. 投票纪录；4. 客户索取行使表决权信息的记录；5. 投资顾问为决定如何投票所做准备的相关重要文件，或记录其决定根据的文件。（详见附录3、4）
这些与基金资产的投票权相关的法律条文之细致和完整是我国现行《基金法》和相关实施细则所没有的，它们对我们很具启示意义：
1.
基金所管理、运作和持有的上市公司股票等基金资产的所有权完全不属于基金和基金管理公司（美国称为投资公司和投资顾问），基金和基金管理公司只依法受托管理这些股票所包含的财产；
2.
这些股票收益权归基金持有人（委托人）、和这些股票相关的其他权利也同样如此；
3. 对于有关基金管理的股票所包含的投票权，基金和基金管理公司必须在征得委托人充分授权后、按照委托人的意愿和利益代理行使相关权力；
4. 在征求委托人对投票权的授权时，必须完全符合以上《1940投资公司法》30b1-4、《1940投资顾问法》206(4)-6和204-2规则中的相关规定；
5. 如果委托人愿意自行行使投票权，基金和基金管理公司应提供全力的帮助和方便；
6.
如果违反以上《1940投资公司法》30b1-4、《1940投资顾问法》206(4)-6和204-2规则中的规定，则构成欺诈罪，因为以上法律属于联邦法，则类似的犯罪行为就成为重罪。
7.
对信息披露和利益冲突应该如何强化管制
尽管基本信息的披露要求还非常不充分，可是我国现行的《基金法》在信息披露上已经提出了基本的要求。不过，在利益冲突的防止上、在法律规范的完整性和细致性上远远满足不了市场现实发展的要求。
在这里我们可以参考一下美国的做法。（详见附录3、4）
作为公司型基金的典型，尽管美国的共同基金已经采用了公司型的组织结构，相对于契约型基金具有更完善的制约和制衡结构，但是美国政府监管部门对基金的治理结构要求仍然相对于一般的证券商和上市公司都要严格，美国共同基金所受监管的细致程度超过其他任何证券发行人。美国的共同基金业同时受到至少4部联邦法：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》的监管。这是基金多重委托代理关系放大了市场和道德风险所带来的、也是政府出于这种多重委托代理关系可能对社会公正和市场公平带来的危害而义不容辞地担当起的职责。
美国《1933年证券法》要求基金在募集说明书中的信息披露包括基金的投资目标与政策、投资风险以及所有的收费和支出。像其他主要通过信息披露来保护投资者的证券法律那样，《1940年投资公司法》也对共同基金的监管和日常运作提出细致的实质性要求。例如：禁止或限制一只基金和该基金运作的任何特殊关系人之间的任何交易；基金管理人员和职员必须得到（对基金因舞弊所受损失）担保；对基金托管人的严格要求；基金须每日向市场公布其所有资产。
美国的联邦法律通常要求基金董事会40%以上的成员不能来自于基金的特殊关系人（affiliated
persons ）、它的投资顾问、或它的主承销人。这些独立董事是基金持有人利益的监察人，并对投资顾问和基金的其他特殊关系人形成制衡作用。
特别需要指出的是美国相关法律对于基金运作中的利益冲突的防范。在美国的相关法律中有关投资公司利益冲突的防止和管制，基本上是由一系列条文禁止各种类型的不当交易构成，除非由证监会以个别命令或行政命令的方式允许（或豁免）这种交易。一般来说，这种禁止的交易类型，适用的范围不仅包括基金与基金的关系人之间的交易，而且还包括基金与基金关系人的关系人之间的交易。
尤其值得关注的是有关反诈欺行为的规定。《1940年投资顾问法》第206条规则禁止从事投资顾问业务（相当于我国的基金资产实际管理操作业务）时，对重要事实作不实陈述、或省略某些重要事实的陈述以致产生误导，或有其它诈欺行为或做法。此外，由于投资顾问（类似于中国的基金管理公司）在法律性质上，属于受托人(fiduciary)性质，因而投资顾问对其客户负有完整的忠实义务，且除非得到客户同意，否则不得从事与客户利益相抵触的行为。美国联邦最高法院曾认为，依据《1940年投资顾问法》第206条规则，投资顾问对其客户负有最善意、诚信及完全且充分公开所有重要事实，以及避免误导客户的义务[17]。值得注意的是，《1940年投资顾问法》第206条规则适用于所有符合该法所述投资顾问定义的个人及公司，不论他是否已向证管会（SEC）注册。由此可知，美国的相关法律特别重视防止投资顾问对客户（基金持有人）的诈欺行为，也对政府监管部门提出了超常的责任要求。
三.
结论和建议
我国的基金业经过几年的整顿、规范和超常规发展，取得了长足的进步，在稳定市场、建立价值投资理念和促进上市公司治理提高上，做出了应有的贡献。
但是，正如以上研究分析所表明的，我国基金业的基本制度设计和安排存在先天性的隐患，这就对我国基金在承担政府维护市场稳定发展和保护投资者利益的公共政策目标、以及基金行业本身所要承担的社会信用寄托的责任中，显得不那么相称。
首先，中国基金的出现、特别是1998年中国证监会规范发展的新基金及其管理公司的出现，使得中国正处于转型阶段的市场经济中出现了一个前所未遇的企业形态——基金和基金管理公司。和公司型基金具有完整的法人地位不同，契约型基金本身是非法人性质的存在，只是在它的委托对象中有一个具备法人地位的基金管理公司作为基金的受托管理人出现。而基金管理公司的法人身份只对自己的注册资本负有限责任、却并不对整个基金资产负完全责任。这样的多重代理架构，和我们社会当时刚刚开始认识并逐渐熟悉的股份公司形态不同、也和我们社会当时刚刚开始接受的股份公司委托代理关系不同、更和我们社会当时已经开始接受的公司经营以公司出资方（股东）利益最大化为根本出发点不同，基金在其运作过程中出现了更多的利益主体，形象化来说，它实际上打破了一般的公司单层代理委托模式。而由于多重的委托代理关系地出现、更由于近几年在法律上和实践中对于基金和基金管理公司这两个基本概念的混淆，使得以下问题成为争论的焦点——基金经营管理人是应该以基金管理公司的出资人（股东）利益最大化为根本出发点，还是应该按照基金持有人的利益最大化来行事？
同时，由于我国在当时、以及至今在这方面的相关法律法规的不健全、不完整，于是如何建立和实施一套机制来保护投资者，保证基金管理人和其他服务提供者能够按照基金持有人的最佳利益行事？当出现利益冲突时，基金管理公司的董事会是维护基金管理公司利益，还是保护基金与基金持有人利益？这些就成为影响市场信用的重要因素。几年前闹哄哄的关于基金黑幕的争论，其背后的问题实质其实就是这个。中国基金目前所处的法律环境和监管体制，使得除了基金契约以外，政府监管机构所有想要针对基金的监管规制、治理结构、信息披露等等要求，只能停留在基金管理公司这个层面上，对于基金本身的监管规制来说都是隔靴搔痒。正因如此，在诸如代理投票问题上，中国证监会看到了基金管理人的道德风险，提出了：基金对于上市公司股改方案的投票，应该有科学的决策流程，由基金管理公司层面如投资决策委员会决定，而不能仅由基金经理决定。但问题是利益冲突和道德风险是由我国基金的根本制度缺陷产生的，仅仅从基金管理公司着手无法解决基金整体的问题。
其次，出于历史上阴差阳错和各种说得出口和说不出口的复杂原因，我国基金最终选择了契约型组织结构形式。随后在《基金法》的立法过程中又回避了为欧美日趋流行的公司型基金发展留有接口，并形成了几年来中国证券界对于公司型基金存在形式的集体失语，在投资者中造成了似乎只有目前采用的契约型基金结构形式才是基金唯一组织结构形式的错觉。
中国内地现有基金都是契约型，基金的设立和运作，全赖于一纸契约，但具备一般常识的人都知道，古今中外完备的契约在现实中并不存在；再加上契约本身的格式化操作形式，对于权责规定的漏洞、信息不对称形成的霸王条款、利用单边的强势地位造成有欺诈嫌疑的行为……这些就形成了中国基金业所存在的制度性弊病。
公司型基金与契约型基金的主要区别，其实就是内部治理和外部监管结构的差异。公司型基金为保护投资者，并为产生一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的基金（投资公司）董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的充分保证，还需要外部更加严密、细致和严格的法律法制环境提供更强有力的帮助。
比如，同样是采用契约型基金的模式，香港就采取了用类似于我国基金的托管人来承担受托人的职责，代表持有人选聘并监管管理人。这就使得基金持有人具有实在的利益代表载体，这个载体与基金管理人有效分离，从而在管理人和持有人之间架设一道保护的屏障；同时这也保证了监督权和管理权切实分离；另外在香港的制度安排和行业惯例中将信誉度和监督能力作为选择持有人利益代表实体的主要条件。日本和澳大利亚的基金模式在治理结构上存在与我国类似的架构性缺陷（例如缺乏基金持有人的实际利益载体，管理人身兼数职以及监督权和管理权重叠等），但是在实践中却得以顺利运行，主要原因在于一些相关的附加性结构（例如的监察委员会）的设置发挥了较为有效的权利制衡作用，从而部分的弥补了原有架构设置的不足。（详见附录5）
尽管这一类附属性结构设置并不能完全解决基金的治理问题，但是仍有一定的借鉴意义，可以考虑通过建立类似的结构，并完善其提名选聘程序以及赋予其有效的法律地位，以达到提高其独立性和监管功能的效果。
更主要的问题还在于，我国基金运作的立法环境相对特殊。从国际通行立法案例来看，契约型基金多依据信托原理来规范；公司型基金多依照《公司法》来调整。就是采用契约型基金形式的国家和地区如日本和香港，因其相关法律环境和配套的法律治理规范的完整、法律法规执行的严峻有力，以及社会经济运行的规范有序，这就大大弥补了契约型基金本身的制度和机制的缺陷。但反观我国，《信托法》、《证券投资基金法》和《公司法》中都没有对公司型基金留有规范的余地，这就从法理上在中国证券市场排除了公司型基金的生存前提和法律依据，尽管它相对于契约型基金来说具有更好的治理约束结构。同时以上法律和其它相关法规也没有对现行的基金行使代理投票权的范围、授权形式和程序、利益冲突的解决以及管理关系等方面的信息披露等等，做出详尽的、可操作的法律规定和治理规则；相关的监管机构部门规章也同样不够详细和可操作，这就严重放大了契约型基金基本制度缺陷带来的行业风险。在我国，已经有相对较高公司治理要求的上市公司，尚且因为配套法律法规的不健全和监管措施执行的无力，而无法完全做到对权力滥用和资本贪婪的制约和制衡；我们又如何能指望，仅凭一纸格式化条款的基金契约，能够约束基金管理人的道德操守和行为规范呢？
令人担心的是，这些问题不仅仅存在于股改这个特殊的历史时期。目前基金的持有者除了散户以外，已经有金融机构、保险机构，特别是社保基金、企业年金和QFII带来的国外基金投资者，他们将对基金投资收益权以外的表决权、投票权、参与权和知情权提出更高的要求，目前的基金组织结构形式、治理结构和监管及法律规范已经远远跟不上市场发展的需要；此外，“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”和“三公原则”——这是我国政府及相关监管机构在社会转型期间必须承担的一项长期的社会公共责任，也是“国九条”的精髓之所在。这样的社会公共责任如果要真正从口头中落实到行动上，那么对基金的生存法律环境缺陷、监管治理的制度缺失进行一次认真的梳理和反思，则将是中国证券市场制度创新的一个很好的起点。如果能够由此在基金的基本法律制度上尽快做出修改和补充、增加对公司型基金法律地位的认可；在基金治理的规则和指引上，认真研究和吸取国外成熟市场经济国家的成功经验，尽快加以更新、弥补和救济，那不仅仅对于中国的基金业、而且对于中国证券市场的成熟和整个中国社会经济的良好发展都是很有帮助的。
（作者单位：上海证券交易所研究中心）
附录
附录1
主要市场经济国家和地区基金发展历史和特点（陆一收集整理）
英国是现代投资基金的发源地。1868年,首只证券投资基金“国外与殖民地政府信托”在英国诞生。对于这些基金在契约中许下的高回报的承诺,人们并没有盲信,经济学家也表示了诸多怀疑,这些早期的基金在经历了最初的成功后就陷入了困境。1879年英国《股份有限公司法》发布,从此证券投资基金从契约型进入公司型时代。20世纪30年代开始,单位信托从美国引入英国,1931年4月22日,第一只英国单位信托成立,为现代共同基金的雏形。
美国的证券投资基金起源于19世纪的欧洲,1924年的3月,“马萨诸塞投资信托”宣告成立,这是美国历史上的第一只真正意义上的开放式基金共同基金。但美国基本上采用的是公司型基金结构形式，这以1940年《投资公司法》在美国国会获得通过为标志。
在进入20世纪50年代的10年里,美国经济发展强劲,股市日益繁荣,共同基金业受到了激励,经历了一段时期的增长。进入70年代后,由于股市急据下挫,股票基金很难销售出去,这加快了金融创新的步伐,直接促进了货币市场基金的发展。进入90年代后,美国共同基金业进入了高速发展时期,连续10年的经济快速增长和股市繁荣,层出不穷的金融工具的创新刺激了基金业的快速发展,
证券投资基金在日本称作证券投资信托基金。日本投资信托的产生有强烈的政策性,与英、美等国在经济发展的过程中自然发生的背景大不相同。
1951年6月,日本公布实行了《证券投资信托法》,确立了以战前的投资信托的结构为参考的契约型投资信托制度,
香港绝大部分是开放式契约型基金。香港的证券投资基金起步于1960年,当时由汇丰银行推出了第一个期限为10年的单位信托,随后,其他证券投资基金相继成立推出。
中国台湾地区证券投资基金起步较晚。1983年10月,台湾国际投资信托公司的成立标志着台湾的第一家证券投资基金的产生。1986年至1988年,台湾推出“指定用途的信托资金”。