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[编者按：这里是高一飞教授的三篇文章，另两篇是《农村的精神贫困更值得关注》和《邓小平同志论死刑》，请注意查看。] 论我国检察改革的五大关系 西南政法学院副教授 高一飞 2005年8月30日 [内容提要] 深入研究和推进检察改革，面临很多课题，但可以通过分析我国检察改革中应当处理好的五大关系来透视我国检察改革的问题和方向。文章分析了在检察改革中检察体制与宪政体制的关系；改革的合理性与合法性的关系；打击犯罪与维护公正的关系；检察一体与检察官独立作用的关系；检察机关与侦查机关的关系。 [关键词] 检察改革 宪政体制 隐形程序 客观义务 检察一体化 我国的检察改革是在司法改革的大背景下展开的，而且暗合了世界法律演进的潮流。上世纪70年代末的美国进行了检察制度改革，英国80年代初进行了刑事司法改革无不是在完善和发展自己的法律制度，通过改革之路来完善本国的法律制度是各国在不断探求后得到的共同的经验。我国自上世纪90年代就被司法改革的浪潮所席卷，检察改革是司法改革的重要组成部分，是法学界和实务部门普遍关注的话题。改革目标之一在于促进法律自身完备和发展，以适应社会政治经济和文化发展的需要。其最终目标是实现法律能量的最大释放，使法律在整个社会规范中具有极大的权威。然而如何以中国法治化进程为背景，从整个司法系统的角度深入研究和推进检察改革，还面临很多课题。近几年来检察机关加大了改革的步子，力图把检察改革向纵深发展。其中有的改革是向西方发达国家学习的结果，有的改革则是从我国司法实践中得到的启发，部分改革项目在试点运作中更是取得了良好的效果。改革的思路和路径的选择是值得称道的，在改革的过程中不仅关注道理宏大的价值的实现，更注意把它与不弃微末的制度与程序结合起来。笔者欲通过我国检察改革中应当处理好的五大关系来透视我国检察改革的问题和方向。 一、检察体制与宪政体制的关系笔者认为检察机关的职能是宪法明确规定的，要想发生变化仅从下位法规定是不合适的，应从宪法的角度来认识。在宪法没有做出修订之前，检察改革应在现有的宪法框架之下进行，擅自超越宪法的做法是不值得称道的。 检察机关和检察权的性质问题是检察理论研究的一个根本性问题，它决定着检察改革的方向。对检察机关的正确定位关乎整个检察改革的方向，因此必须厘清。学术界对检察机关的性质有四种观点：第一种观点认为检察权是一种司法权，检察机关是司法机关[①]。第二种观点认为检察权是一种行政权，检察机关是行政机关[②]。第三种观点认为检察权具有司法权和行政权的双重属性, 检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性[③]。第四种观点认为检察权是一种法律监督权[④]。 上述四种观点都对检察权在我国现有的法律体制下的实际状态做了各自的分析，虽然看起来大家对检察权的性质是莫衷一是，但实际上从上述各种观点的依据的标准来分析，不难看出虽然对检察权有着行政或者司法的争论，但它们都是以“分权学说”为其理论逻辑的起点，在检察制度的理论基础这个问题上大都着眼于权力的分立和制衡。具体而言，有“大制衡”和“小制衡”理论之分，“大制衡”理论认为检察制度是行政权对司法权的制衡产物，“小制衡”理论认为检察制度是司法权内部分权制衡的结果。也正因为对制衡的角度理解不同，对检察权性质的定位也是迥异的。由此可见，在“三权分立”的政治思想指导下才有了前两种观点的对立。上述两种观点难以厘清检察权的性质是因为这三种学说均违背了哥德尔不完全性定理，哥德尔第二定理认为：“一个包含数论的形式系统的一致性，在系统内部是不可证明的。”企图在三权分立的系统内来证明检察权性质这一系统的核心命题之一，而这在逻辑上是注定必然是艰难的。而第三种观点更多的是对前两种看法的归纳和综合。 第四种观点是在我国现有的宪政体制下提出的，侧重对现有制度的论证，更多笔墨着眼实然的分析而非应然的探究。从宪法规定来论证一项宪法性权力的合理性，显然逻辑上是难以完成的，正确的方法是在宪法规定之外找到理由。也有学者从法律本土资源的角度出发，分析我国检察制度与古代监察制度的相似，认为把监察权定义为一种监督权很有道理。进而将分权制衡理解为实际上是靠人民代表大会制度下的“四权分立”实现的，这四权是：立法权、行政权、司法权、监督权。[⑤]这样的论证方式确有一定道理，但是笔者以为应当古代监察制度不具有现代意义检察制度的特点，检察制度是我们从西方泊来的，两者的内在机理是不同的，不可同日而语。笔者以为虽然关于检察监督有不同的观点，但是其共同的逻辑起点是一致的。都是以现行的宪法为基点进行研究的。一方面从宪法的高度规定了检察机关是法律监督机关的专门地位，具有对法院、公安机关、监所的刑事司法监督权，即对侦查、审判、执行行为是否合法具有监视、监督、评判的权力；另一方面，在刑事诉讼法中规定了公检法三机关在刑事诉讼中分工负责、相互配合、相互制约的原则，把检察机关主要行使典型的公诉权即传统的检察权的主要权能。这样对检察监督制度和检察权制度的模糊化的认识，导致了对检察制度的妨碍。现行的检察监督制度与刑事公诉制度存在着理论上与制度上的必然冲突。[⑥]正确行使刑事公诉权就是把检察机关作为控方来定位，而行使检察监督权则要求检察机关高于公安、审判机关。这两者是难以协调的。我国目前的刑事诉讼模式中引进了控辩式的诉讼机制，这一机制要求检察机关作为公诉方独立地承担控诉责任，审判方独立行使审判权，当公诉人兼有法律监督者身份时很容易使审判权的行使陷入非常尴尬的境地。所以，笔者以为把检察权定位为法律监督权尚值得商榷。 笔者以为从政治科学和法律科学对国家权力的一般分类来看，立法权、行政权和司法权这种“三分法”是比较科学的，这种划分方式有助于我们冲破表面的幻象，准确理解检察权的性质和其行使规律。把检察机关定位为司法与行政双重属性比较符合检察权特点，但在法制上将其定位为司法机关，把检察官定位为司法官比较好。至于这样亦此亦彼的理解能否揭示事物本质，笔者以为真理并不具有唯一性，我们应从角度主义的立场出发看待检察权。在肯定检察权双重属性的同时，把其主要定位为司法权，把检察官主要定位为司法官的理由如下：第一，检察官与法官的近似性和接近度第很大，正如德国教授洛克信所言：“证诸检察官之法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实之究明与法律之判断，应依同一目标行事，因此，此乃两者得相提并论的强烈论证。” [⑦]检察官除了负责启动法官的审判权之外，还要负责监督或指挥这之前的侦查程序，这之间的出庭公诉程序，这之后的上诉和申请再审程序。因此，即使检察权本身不是第三权，但至少可以认定检察权是第三权不可缺少的“附件”。[⑧]基于此，就刑事诉讼程序而言，独立的司法只有在检察官也得到相应保障的前提下才可能达到。第二，从我国检察机关的特殊法律地位看，“一则在法律上尚担当法律监督职能，二则在体制上脱离行政系统，成为相对独立的另一类司法权”。[⑨]这样的定位在当前的制度框架下具有较好的容纳性。第三，可以防范行政不当干预司法。如果检察官在职务活动中一味屈从于行政指令的话，那么，可罚性与刑事追诉将不再取决于法官的裁判，而取决于行政权的操纵。第四，从世界范围看，强调检察权的司法性并由此而强化检察机关的独立性，应当说具有普遍的趋势。但是，另一方面也应注意检察机关的行政性，在重新构建检察制度时从检察权本身的规律和本性出发来完善检察制度。 二、良性违法与合法改革的关系现行法律的规制所形成的约束使检察改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，检察改革的全面、深层次推进是不可想象的。 事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。比如2000年抚顺市顺城区推出的“零口供规则”包括两方面主要内容：其一是当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关将视其有罪供述不存在，即为零，应通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。其二是在审查起诉时，犯罪嫌疑人对检察官的讯问应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。这明显违反刑事诉讼法第42条、第46条的规定。2001年3月27日，抚顺市顺城区人民检察院对《主诉检察官零口供规则》进行了第5次修改， “零口供”也被重新定义为：认定犯罪事实可不依赖犯罪嫌疑人的有罪供述而独立存在，使有罪供述对犯罪事实认定的影响降低到零。修改后的《规则》与原来最大的区别在于不再把口供视为零，而是把对口供的依赖降到最低点。犯罪嫌疑人在接受审讯时不再允许其保持沉默，原来的绝对“零口供”演变成现在的相对“零口供”，修改后的规则仍然与刑诉法规定有冲突。再比如对于当前各地检察机关对轻罪实行的暂缓起诉，就没有法律依据，属于“违法实验”。理由是，我国刑事诉讼法对审查起诉后作出的决定只规定了提起公诉、不起诉等处理方式，并没有规定可以暂缓起诉。许多检察机关推行的普通程序简易审与刑诉法第154条、第159条、第160条等条文的规定直接相违背；黑龙江牡丹江铁路运输检察院推行的“辩诉交易”与宪法和刑诉法许多规定相冲突。 合理不合法的改革的出发点是好的，但是擅自突破现有法律体系带来如下问题：首先，它违背了法制的统一性和司法的统一性原则。各地司法机关的诉讼活动依据只能是宪法、法律以及相关的司法解释，而不是地方各搞一套，把国家制定的宪法、法律置之一旁。其次，如果任凭所谓“良性违法”发展下去，就会给长期阵痛刚刚步入正轨的法治建设添加绊脚石。擅自突破法律的规定往往会抑制人们法律信仰的生成。地方司法机关最重要的任务在于严格实施法律而不是“创造”法律，司法机关越权改革将会对一个正在培养公民法治信仰的国家造成灾难性的后果。因为司法机关自身的行为会对民众起到巨大的示范作用。其结果往往导致法律虚无主义的盛行，法治之路更加举步维艰。当然我们不能绝对排除局部先期实验。通过试点降低改革的风险，节约改革的成本；为进行系统的改革提供一种范例，积累经验，但是先期的实验应当受到规范，而不是盲目的改革。当改革设想和方案比较可行时，无疑必须修改法律使其合法化，然后在全国范围推行。真正意义上的改革必定突破现有的法律体系，在改革时应伴随修改相应法律，将改革的成果通过正当渠道合法化、制度化。因此，检察改革不应采取由上而下的局部扩展方式，而应当采取由上而下的整体推进模式，避免各地方自行其是，破坏法制统一性，走合法改革的道路。 三、打击犯罪与维护公正的关系检察制度发展的历史较短，其雏形是14世纪法国的国王代理制度，18世纪法国大革命以后，才产生了现代检察制度。检察制度的产生与发展伴随着一系列社会发展的现象：第一，检察制度的产生与法院的职能由“全能法院”向“裁判法院”的转变有关。裁判法院要求诉审分离，法院奉行不告不理原则，在这种情况下，专门的起诉职能以及行使这种职能的官员即检察官就产生和发展起来了。第二，追诉制度向强化公诉制度的发展。追诉制度由私诉向公诉的转化体现了国家对犯罪的控制和打击力度的加强。起诉的专业化呼唤着检察制度的发展。第三，司法由“任意司法”向“程序司法”的转变。程序司法要求司法权力的行使受到严格的程序制约，检察制度因其限制和制约警察的权力警察的权力，制约法官的权力而成为保障司法的“程序性”的最有利的制度设计。第四，检察制度的产生发展与“分散法制”向“统一法制”的转变。检察官主要通过刑事追诉的手段，维护国家的法制。 设置检察制度目的是监督警察滥用警察权侵犯人民合法权益，防止法官法自由擅断。检察制度的产生是和诉审分离的原则的确立、摒除纠问制弊端紧密联系的。在纠问制中法官集追诉权、审判权与一身，往往会进行擅断，缺乏有效的制约机制。在分权思想的指引下，在刑事诉讼程序中由不同机关分别负责侦查和审判工作，但是这种做法又产生了警察权膨胀可能危及公民权利的顾虑。为了达到更为理想的效果，同时制衡警察权和审判权，在欧陆史上便出现了追求“一石两鸟”之计，即以新创的法律官（检察官）监督法官裁判，控制警察活动，以法治国改造纠问国、防范警察国。[⑩]虽然侦、诉具有天然的亲和性，在追诉犯罪这一点上警察与检察官的具有同质同向性，有的国家还实行警检一体，但一般来说是业务上一体，而非组织上一体。通过受过严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署赖控制并引导警察的活动。所以，从检察官的产生我们可以看出，检察官从产生的时刻起就肩负着重要的历史使命，在制度构建中起着独特的作用。 由此可见，检察官不仅是与警察分工不同，各管一段的，是负有监督警察活动合法性的义务；基于不告不理、诉审分离、诉审一致等原则，检察官对审判工作也起到了一定的制约作用。检察官不仅是为了片面追求打击犯罪而产生，更是法律的守护者，检察官也负有保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。正如台湾林钰雄先生说：欧洲自创立检察机关以来，一直处在法官与警察两座高峰之间的谷间带。检察官既不愿做侏儒的法官，也不愿做高级的警察。由此可见从产生之初，检察机关虽然地位尴尬，但是作为“革命之子”，检察官就具有客观公正义务。所谓客观公正义务，指的是检察院负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，检察院不得单纯谋求证明被告人有罪。检察官所承担的客观公正义务使得检察官在刑事诉讼中的角色不仅是原告当事人，而且具有司法官或准司法官的属性，从而区别于民事诉讼中的原告。在法国，检察官和审判官都是司法官，检察官俗称“站着的法官”或“立席司法官”，因为他们在法院开庭发言立而不坐，而审判官俗称“坐着的法官”或“坐席法官”。 英美法系国家在观念上并不将检察机关视为国家或政府的代表，而是将其视为民众的诉讼代理人。[①]因此，在观念上认为检察机关与作为政府代表的警察机关具有不同的性质，作为民众的诉讼代理人当然具有客观维护民众和被告人双方利益的义务。 事实上，两大法系在检察官客观公正义务的内容上也有共同的体现，主要体现在以下几个方面[11]：第一，在证据收集方面，客观公正义务要求检察官在进行证据收集时，不仅应当收集对被告人不利的有罪证据，也应当收集对被告人有利的无罪证据。第二，在证据开示方面，客观公正义务还要求检察院在进行证据开示时，不仅应当开示有罪证据，而且应当开示无罪证据。第三，在诉权行使方面，检察机关是社会的代表，是以社会的名义进行诉讼活动。由于检察机关不是这种诉权的所有人，因此不能像民事诉讼中的原告那样有权任意处分公诉权，而必须基于客观公正的立场行使公诉权。检察官发现被告人不应当起诉的，就不应提起控诉；已经提起的控诉有错漏的，检察官应当及时通过撤回起诉、追加起诉或变更起诉的方式予以矫正。 四、检察一体化与检察官独立作用的关系检察一体化与检察官独立是一对相互存在矛盾的制度，通过什么样的方式和机制使二者能够结合起来，这在各国都是一道难题。 检察机关在其内部关系上实行“检察一体制”。所谓检察一体制是指，独立行使检察权的每一个检察官通过上级对下级的指挥监督权，形成的全国统一、等级有序的组织系统，作为一个整体处理检察事务。检察一体制的基础是每个检察官的独立。检察一体制是保障恰当地行使检察权，而不是为了限制检察官固有的独立性。而另一方面，根据检察一体制，上级检察官对下级检察官享有指挥监督权、事务调取权和移转权、代理权等，以防止个体检察官恣意或错误地行使职权。每个检察官都是检察组织的一个有机组成部分。可以说，公诉的提起实质上是检察厅这一组织整体的决定。 检察一体制体现了检察权行使方式的行政性，有利于发挥检察机关的整体优势，组织协调检察机关统一行使检察权，保证办案质量和效率。但同时，检察官执行任务时也具有相对独立性。各国对检察权的配置方式是不同的：有的国家将检察权完全赋予检察官，并根据检察官的不同级别赋予其不同的职权；有的国家将检察权直接赋予检察长，检察长再将部分检察权委托给检察官行使；有的国家将检察权直接配置给检察机关，检察长可以将部分检察权委托给检察官行使。不管配置方式如何，其共同点是，检察官是行使检察权的主体，具有相对独立性。这就决定了检察机关具有司法机关的特点。国家机关的活动大致可分为行政、司法和立法三种方式。行政权以命令、统筹和执行为特征；司法权以协调、中立和判断为特征；立法权以议事、决策和立制为特征。这里着重从司法权与行政权的比较中具体分析司法的特性。 司法的第一个特性，也是司法的内在的本质特性，即判断性。司法活动，是根据证据判断个案实情并在此基础上决定法律适用的活动，司法最重要的功能就是对个案争讼中的是非曲直进行判断，作出结论。司法的第二个特性，即司法的判断性的外部表现和保障条件，是独立性，是司法官与司法行为的独立。法官除了法律没有上司，他只根据自己对法律的理解以及对事实的把握作出判断。司法的第三个特性，与司法的判断性直接相关并作为判断基础的，是亲历性。即亲身经历程序，直接审查证据和事实。司法的第四个特性，是其法律适用的目的性。司法活动本身是为了适用法律规范，具有法适用的目的性。行政的特征是追求特定的社会目的，如调节经济、抗洪救灾。查出犯罪人等，具有行为本身的目的性，而法律只是为其提供一个行为的框架。 检察官具有司法与行政双重属性，而建立主诉检察官办案责任制，最重要的理由，就是这种办案制度符合检察官活动的双重属性，而检察官的公诉活动正集中反映了检察官的司法属性，是将检察一体和检察官个人独立结合起来的一种具有中国特色的制度。其一，这种活动是为了适用法律维护法制，即具有以法律适用为目的这一特征。其二，公诉活动以直接性和亲历性为基础，即要求公诉官员亲身经历程序，直接审查事实，从而建立内心确信。这一活动必然是个体化的，这种个体操作特征突出体现于法庭诉讼活动。公诉检察官在法庭上的举证、质证和辩论，包括在庭上采取公诉权范围内的各种诉讼行为，都只能是一种个体性操作，其他人想帮忙也帮不上。其三，由于直接性和亲历性以及个体操作特性，公诉检察官行使其职权应当相对独立，有权抵制不法干涉。 主诉检察官办案责任制，是对检察权的重新配置，其实施关键是“放权检察官”，或者说是“还权检察官”。过去我们办理案件，长期实行的制度是“检察人员承办，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”。这一办案责任制的有利之处在于有利于强化对办案人员的监督并保证刑事诉讼的统一性。但由于它具有“审而不定，定而不审”的特点，因而与司法的一般规律不合，同时也难以充分调动检察官的积极性与责任感。在目前迫切要求加强检察机关公诉职能的形势下，这种办案制度已显得不适应。对此进行改革，就要求使检察官从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使主体。我们承认，为了有效地打击犯罪，并保证追诉权行使的统一性，检察官有必要服从上级的指令，也就是说检察权及其行使还具有一定的行政性特征，这一点与“除了法律没有上司”的法官是有所区别的，但我们决不能以检察官具有一定程度的行政性而抹煞其司法独立性，如使检察官完全成为听命于上司指令而没有独立权限因而在业务活动中谨小慎微的公务员，就违背了检察活动的规律。 五、检察机关与侦查机关的关系一般认为，大陆法系国家普遍实行检警合一的关系模式。所谓检警合一，并不是强调检察院和警察机关在组织上的合二为一，而是意味着检察院集侦查权和控诉权于一身，检察院是法定的侦查权主体、形式上的侦查机关，而警察机关作为实质上的侦查机关，仅是为帮助检察院行使侦查权而设的“辅助机关”，警察机关的任务就是协助检察院侦查犯罪或受检察院的指挥、命令侦查犯罪。在侦查程序中，承担控诉职能的检察院是主导和中心，检察院不仅可以自行侦查，而且可以命令、指挥警察机关侦查犯罪。与大陆法系国家不同，英美法系国家在观念上并不将检察机关视为国家或政府的代表，而是将其视为民众的诉讼代理人。因此，在观念上认为检察机关与作为政府代表的警察机关具有不同的性质，两者不存在合一的基础。据此，在英美国家，侦查犯罪被认为是警察机关的职权。检察机关一般不直接行使侦查权，侦查权和控诉权相对独立，检察机关与警察机关也相对独立，由此形成了一种检警分立的关系模式。 对于检警关系的运行状况，许多学者在深入研究的基础上提出了不同意见。陈光中教授指出：“警检一体并不是大多数国家的通行做法，也不符合警检关系发展的大趋势。”[12]谢鹏程博士也指出：“检警分离”这是一个发展的趋势，检警各司其职，也是一个必要的分工。现在在大陆法系国家，在我国的台湾地区，也在探索有关方面的改革。这方面改革的趋向，他们基本的取向并不是要“检警一体化”，而是要把原来的诉讼法中规定的“检察机关拥有全部的侦查权而由警察部门来具体执行侦查权”这种法律和实践不符合的现象改变过来，也就是还是由司法警察来进行侦查，由检察机关来进行监督和起诉，并且把这种关系法律化。[13] 对于以英国为代表的检警分立模式，我们不能作肤浅表面的认识，认为这种模式绝对没有侦控职能合一的基础。实际上从英国公诉制度产生的历史考察，它原本并没有公诉制度，而是在美国影响下建立起来的。在英国，长期以来实行的是以警察追诉为主的私诉制度。警察不但负责侦察犯罪，而且负责在侦查终结后的起诉工作。因此，从这个角度来说，警察机关集侦查和控诉职能于一身，同样实现了侦控职能的合一。 在检警关系上越来越趋接近，走向折衷化的典型代表是美国。在美国，为准备起诉，检察官有时需要先为侦查工作。因此，尽管警察机关是独立的侦查机关，有权独立行使侦查权，但检察官也享有侦查权，有权自行侦查，而且根据美国学术界的通说，侦查权是检察官的权利，而不是义务。在特定案件中，如在有暴力团体或地痞流氓牵涉在内的案件，或者警察人员因受不正当的利害关系所牵制，而不能进行公正的侦查时，如果公众希望检察官积极承担侦查工作，那么检察官就会亲自承担起侦查工作，自行侦查。这主要是因为，一方面，检察官被视为是民众代理人，应为民众谋福利；另一方面，更为现实的原因是，美国的检察官是由选举产生，如果无视民众的呼声，将导致检察官在竞选中失利。为履行侦查职能，有的检察机构有自己的专门侦查人员，还有些机构从当地的警察机构抽调侦探组成侦查队伍。从检察官有权进行侦查的角度说，美国区别于英国。但是，由于美国的警察机关与检察机关相对独立，因此从法律上来说，检察官虽可以指导警察机关进行侦查或提出建议，但却不能指挥、命令警察。对此，警察没有服从的义务。这又是美国区别于大陆法系国家检警合一模式的地方。 因此，从警察、检察官之间的关系看，越来越多的国家开始在检警关系模式折衷化。因为实践证明，完全的检警分立或完全的检警合一都不是一种好的体制。虽然从立法上来看，大陆法系国家希望通过检警合一体制的运作使警察、检察和预审法官之间互相结合，形成一个强有力的侦控主体，但司法实务中的情况却是：警检两家常常因分工不明而互相推诿责任，以致严重地影响到犯罪的侦控效率。如意大利在1988年修改刑事诉讼法时加强了检察机关对警察机关的侦查的控制，规定侦查活动由检察机关负责，结果导致警察在实践中认为，在接受检察机关的批示以前不需要做任何调查工作，以致警察失去了许多本应在案发后即刻收集的重要的案件信息。并且由于检察官通常缺乏在犯罪侦查方面的专业训练，其发布的侦查指令通常发生错误，这使警察和检察官之间经常发生冲突。[14]因而在司法实践中，包括德国在内的许多大陆法系国家，对与中等以下的刑事案件，均由警察独立进行侦查，案情基本确定以后，才交给检察官，亦即在实际操作中，传统上实行检警合一体制的国家有由合一式向分立式发展的趋势。 龙宗智教授则对检警分离的趋势作了全面的论述，他认为检警一体化将损害刑事司法的合理性与效率。第一，从现代检察制度设立的意义看，需要保持检警的适当分离以形成必要“张力”，从而维持对侦查进行“过滤”以及对侦查活动实施法律控制的机制。第二，将刑事警察从警察机关剥离，将大大损害刑事警察的侦查能力。第三，由检察官全面负责侦查在一定程度上是强人所难，不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。这是由检察官的学养、思维方式、心理障碍造成的。[15] 与此同时，值得注意的是，司法实务同时证明，警检完全分立，也不是一种理想的体制。因为检察机关进行的侦查活动最终是为了检察机关提起公诉服务的，警检完全分立，缺乏配合和制约，不利于警察机关在侦查时就按检察机关控诉犯罪的需要来收集确实、充分的证据。因而传统上许多实行检警分立的英美法系国家也出现了要求给予检察机关以一定的侦查建议和监督权的呼声。如前所述，现在世界各国检警关系模式上已经越来越趋向于接近，走向折衷。 在我国的体制背景和历史传统之下，“检警一体”的可行性甚低。[16]有些学者提议改变现阶段我国的刑事诉讼构造，实行以审判为中心、检警一体化的诉讼模式是最根本、最彻底地解决问题的办法。在此，我们先不说此方案本身的合理性，单说这是一种涉及到一系列司法制度甚至是宪政体制的重大变革，在中国现在这种体制和环境之下，要进行这样大的变革也没有现实性。 所以，笔者认为，检警关系的重新建构，只能从我国的现有国情出发，在现有检警关系框架内，推行“检察引导侦查”这种循序渐进式的改革方法，这是目前一种相对合理、现实可行的做法，是在检警分立与检警一体之间寻求的一促恰当的中国式检警关系模式。这是由我国检察机关的性质决定的：它不但是公诉机关，它同时也是法定的法律监督机关。我国宪法和法律规定检察机关是法律监督机关，它通过运用自身职权来追诉犯罪、纠正法律适用中的违法行为，来保障国家法律在全国范围内统一正确实施。我国检察机关在刑事诉讼活动中既要承担国家公诉人的角色，追诉犯罪，又要依法履行法律监督职能，防止和纠正刑事诉讼活动中可能发生的违法情况，维护国家、刑事被害人以及犯罪嫌疑人的合法权益，使刑事诉讼活动按法定的程序进行。这是我国检察制度的特色，与其他国家检察制度的根本区别所在。在司法实践中，检察机关只在追诉犯罪这一点上与公安机关的目标是一致的，除此之外，检察机关还要承担对整个诉讼活动进行全面监督的职责。那些特别强化检察机关对侦查机关指挥关系或者使检警合一的做法，显然与法律监督者所应有的相对中立的角色特征是不相符合的，法律监督的内在要求决定检察机关只能引导侦查机关对刑事案件的侦查而不能对其指挥。因此，在目前的诉讼模式和立法框架下，我国不可能建立像德国、日本那样的检察官拥有绝对权力，检察机关指挥侦查的一体化体制，但可以从那些检察官对侦查控制力较弱的国家，如英国的做法中吸收一些成功的经验，在不违背现行立法精神的前提下，加强与侦查机关的协调与合作，探索并建立一种检察对侦查有适当影响的引导侦查机制。检察引导侦查是我国现阶段一种相对合理的检警模式。 检察引导侦查是检察机关近年来开展机制创新、推进检察改革的一项检察实践。从实践上看，它密切了检察机关和公安机关在追诉犯罪活动中的配合与联系，有利于形成打击犯罪的合力，提高了侦查工作的效率和质量；它促使检察机关积极参与到侦查活动中去，改变了侦控分离的状况，实现了检察机关对侦查活动过程的动态监督，便于及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，为促进司法公正和提高司法效率发挥了积极的作用。同时，这一机制在缓解现有检警关系的矛盾中，已发挥了殊途同归的促进作用，推动了检察改革的向前发展，为重塑我国检警关系迈出了令人欣喜的一步。 参考文献 ①]陈朴生·刑事诉讼法专题研究[M]，·129· 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前不久，在大连交通大学举行的《帮帮“追梦”的孩子们 ——自强学子报告会》上，这些贫困学子们讲述的故事让听众为之动容。有一位姓徐的同学说，“我来自庄河农村。今年高考我被清华大学录取。农村长大的我，因为家里穷，没有椅子，我总是站在柜子旁写作业，经常写完作业腿都麻木了。”在另一个场合，在贵州山区志愿支教的徐本禹在他的报告中提到一个叫龙菊的学生，徐本禹到她家里家访时发现她“家徒四壁，除了一个柜子和一个盛放衣服的箱子外再没有其他任何的家具。寒冷的北风透过用篱笆做的墙壁跑进来，钻进我的衣内，一阵冷颤。她的爸爸怕我冷着，就在地上生起了火。由于家里没有桌子，龙菊写作业只能趴在床上” 这些事迹确实令人感动、催人泪下，也让我们具体的感受到了李昌平先生所说的“农村真穷、农民真苦”的残酷现状。我也是出生于农村，看了这些感人的描述以后，就产生了一个疑问：在农村，钢筋水泥可能需要付出较大的成本，但是，农村有的是石头泥巴，文章中所描述的都是山区农村，还有林木，难道就不能靠自己的劳动垒起一道挡风的墙、做一张学生做作业的石头或者竹木制的桌子或者椅子？尽管简陋，但总不至于只能站着或者只能趴在床上写作业。如果家长是病残人员，即使是文章中所描述的学生，也完全有能力做好这些事情。可是我们看到的是这些学生就长期宁愿在这样的环境下生活、学习。 本人曾经长期在农村生活，现在每年也会回农村度假。我经常可以看到：很多闲来无事的乡亲们，宁愿打牌睡觉，也不会想到在房前屋后栽树种草；也有的虽然已经脱贫，可是新修的楼房还是沿用城市人认为惨不忍睹的厕所；有的已经富裕，可是在子女初中毕业后就迫不及待地将他们送到城市当童工。保守、封闭、安于现状甚至于愚昧，是我们不容忽视的农村精神面貌。这些方面的问题不是简单地能用物质上的穷所难概括的，它体现的是一个庞大群体的精神贫困。“勤劳、勇敢、智慧、善良”这些溢美之词，作为对一个民族的整体评价当然没有错，但是如果看不到作为反面的精神弱点，则可能会在自豪中迷失。 这种现状不利于自身的幸福和发展，也将影响到下一代的前途和精神：难以想象，一个宁愿多年站着读书，“站在柜子旁写作业，经常写完作业腿都麻木了”，也不会用自己的手工劳动做一个可供自己坐下来的凳子的高中学生，即使是 “今年高考被清华大学录取”，除非精神状况能够通过大学的教育进行改变，否则他的创造能力、实践能力又能好到哪里去。在将来的人生旅途中，如果在条件并不理想的情况下，他能有享受生活的积极人生态度吗？没有这种积极的态度，他在知名大学学习的同时，能够心理健康、气质阳光地去面对大学生活的艰苦和可能遇到的问题吗？ 在80年前，中国乡村教育之父晏阳初说，“中国真正最大之富源不是煤，也不是铁，而是三万万以上不知不觉的农民，要把农民的智慧发展起来，培养起来，使他们有力量自动地起来改造，改造才能成功，自动起来建设，建设才会生根；自动地起来运动，复兴民族，民族才有真正复兴之一日。 ”为了救治“穷、愚、弱、私”，他针对性地在农村施行四种教育，即“以文艺教育救愚，以生计教育救穷，以卫生教育救弱，以公民教育救私。”今天，我们在前述两个报道中看到的不仅是穷，用“愚、弱”来形容一点也不过分，80年前的“四大教育”的任务，现在我们也还远远没有完成。 胡锦涛同志今年初在《省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》中指出：“随着我国经济社会的不断发展，中国特色社会主义事业的总体布局，更加明确地由社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体”。在农村，经济上的脱贫致富被当做各级政府的头等大事已经引起了足够的重视，农村基层民主建设等政治建设也在逐步进行。但是，针对农民的文化建设（针对未成年人义务教育之外）、针对农村的社会建设还没有纳入大多数地方政府的议事日程。 因此，我们应当充分认识广大农村在一定程度上存在的 “穷、愚、弱、私”的问题，去完成晏阳初先生未竞的事业。80年后的三亿农民现在已经翻了三番，要完成这项事业是个巨大的工程，这当然要靠全社会的努力。现在很多的志愿者已经开始了行动，学术界也有很多先行者在积极倡导。但在目前，政府可以把“新乡村建设 ”作为农村基层政府执政能力建设的一部分率先开展起来，进行文艺教育、生计教育、卫生教育、公民教育。只有同时改变农村的精神状态，才能彻底改变农村的贫困。 资料链接： 1．徐本禹事迹，http://xyxy.e21.edu.cn/e21web/content.php?id=86&col=gre，农村教师资助行动计划网，更新时间不祥。 2. 记者：冯雪冰 马野新高中三年没花家里一分钱 寒门学子诠释"男儿当自强"，人民网大连频道， http://dl.people.com.cn/GB/channel2/19/200508/07/39815.html，2005-8-7。 3. 胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话
（2005年2月19日） ------------------------------------------------------------------------- 邓小平同志关于死刑问题的基本观点 高一飞 作者按：本文选自作者著《刑事法的中国特色研究》（中国检察出版社2002年8月出版）。可以看出，小平同志的死刑观与毛泽东同志的死刑三论----“要杀论”（即“保留死刑论”）、“少杀论”、“慎杀论”有很大的区别。我把小平同志的死刑观概括为“四论”。这应当说基本上就是我国改革开放以来死刑立法和司法的指导思想。因为死刑问题非常敏感，事关重大，很长时间内，其他党和国领导人虽有论述，但对他的思想没有新的发展。今年3月温家宝总理在答记者问时说，“出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”[i] 可以说是对“慎杀论”和“强化死刑与慎用死刑结合论”的继承和发展：在强调“慎杀”的基础上，并没有提到在特殊情况下可以强化死刑；指出应当“用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”实际上是要求通过立法来保证“慎杀”，这对死刑的立法和司法提出了新的要求。这个时候重温小平同志对死刑问题的论述，对于在新的时期如何继承和发展他的死刑思想是很有必要的。应当注意的是“强化死刑与慎用死刑结合论”是特定时期的产物，它与“慎杀论”是有重大区别的。 邓小平同志生前对刑事法律和司法制度方面有很多重要的思想，内容丰富、博大精深。其中，关于死刑问题的论断，对我国的死刑立法与死刑适用产生过重要影响，至今仍在发挥其重要的指导意义。在此，我就邓小平同志死刑思想进行粗浅的分析。我认为，邓小平同志的死刑观主要表现在以下几个方面： 一、死刑保留论十年浩劫之后，社会治安形势严峻，杀人、强奸、抢劫、盗窃等严重刑事犯罪活动甚嚣尘上，社会影响极坏的恶性案件接连发生。1983年7月19日，小平同志在北戴河找刘复之同志谈话时指出：“刑事案件，恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。”“原因在哪里？重要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快、判得很轻。”[ii]，在这种情况下，中国开始了严厉打击刑事犯罪分子的战役，如何进行严打，小平同志指出：“对严重刑事犯罪分子，包括杀人犯、抢劫犯、流氓犯罪团伙分子、教唆犯，在劳改劳教中继续传播犯罪技术的惯犯，以及人贩子、老鸨儿等，必须坚持逮捕，判刑，组织劳动改造，给予严厉的法律制裁。必须依法杀一批，有些要长期关起来。还要不断地打击，冒出一批抓一批。”[iii] 小平同志坚决指出了“必须依法杀一批”犯罪分子的思想，并指出了其原因在于恶性案件大幅度增加，实行“严打”是为了顺应民心。他说：“应该对各种犯罪坚决采取法律措施，不能手软”，“我们要学会使用和用好法律武器，对违法犯罪分子手软只能危害大多数人民的利益，危害现代化建设的大局。”[iv]“对一些情节特别严重的犯罪分子，必须给以最严厉的法律制裁。”[v]“搞得不痛不痒，不得人心。”[vi] 近、现代以来，死刑存废之争一直是一个没有休止的问题。16世纪初，英国人文主义者托马斯莫尔在其《乌托邦》（1516年）一书中主张废除盗窃罪的死刑而开废除死刑论之先河，继莫尔之后，资产阶级思想家格劳秀斯、贝卡利亚、黑格尔、伦布罗梭等人主张严格限制死刑。至今为止，关于死刑存废的论著可谓汗牛充栋。在我国，第一代领导核心毛泽东同志提出了保留死刑，少杀、慎杀的基本刑事政策，邓小平同志在继承了这一基本思想之后，对之又加以发展。在死刑保留论这一基本观点上，小平同志与毛泽东同志的看法完全一致。 二、死刑有用论关于死刑能不能起作用的问题，是死刑存废之争的焦点问题。小平同志在论述死刑的作用时，主要谈了以下几点： 首先，死刑可以作为一种教育手段。1986年小平同志在中央政治局常委会上的讲话中说：“对严重的经济罪犯、刑事罪犯，总要依法杀一些。现在总的表现是手软。判死刑也是一种必不可少的教育手段。（陈云同志：杀一儆百。杀一些可以挽救一大批干部。）”[vii]这说明，死刑具有教育作用，可防止那些现在没有犯罪，但是有可能走上犯罪道路的人犯罪，使他们悬崖勒马。 其次，死刑可以防止重新犯罪。小平同志在谈到“必须依法杀一批”时说：“……不然的话，犯罪的人无所畏惧，十年二十年也解决不了问题。”[viii]他深刻意识到了重新犯罪问题的严重性，他说：“死刑不能废除，有些犯罪就是要判处死刑。我最近看了一些材料，屡教屡犯的多得很，劳改几年放出来以后继续犯罪，而且更熟练、更会对付公安司法机关了。对这样的累犯为什么不依法杀一些？还有贩卖妇女、儿童、搞反动会道门活动，屡教不改的，为什么不依法从重判处？”[ix]以上论述表明，小平同志非常重视“继续犯罪”、累犯问题，他强调，对那些屡教不改的严重刑事犯罪分子要依法从重判处，要“依法杀一些”，充分重视死刑对犯罪的遏制功能。 再次，死刑能维护社会稳定。“稳定压倒一切”，是邓小平同志的重要论断，1989年，他曾说：“中国的问题，压倒一切的是稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”“中国正处在特别需要集中注意力发展经济的过程中。如果只追求形式上的民主，结果是既实现不了民主，经济也得不到发展，只会出现国家混乱、人心涣散的局面”。“民主是我们的目标，但国家必须保持稳定。”[x]其实，早在1986年，他在谈到严厉打击犯罪分子与安定团结的关系时，就已表达了这样的观点。他在论述了“要依法杀一些”之后说：“只有人民内部的民主，而没有对破坏分子的专政，社会就不可能保持安定团结的政治局面，就不可能把现代化建设搞成功。”“经济建设这一手我们搞得相当有成绩，形势喜人，这是我们国家的成功。但风气如果坏下去，经济成功又有什么意义？会在另一方面变质，反过来影响整个经济变质，发展下去会形成贪污、盗窃、贿赂横行的世界。”[xi] 邓小平同志紧密联系中国的国情，从不同的角度论证了死刑的有用性，认为保留死刑，“杀一些人”，是中国国情的需要，是建设社会主义现代化的需要。 三、死刑正当论面对人们对严打和死刑问题的责难，[xii]小平同志明确指出：“我们对刑事犯罪活动打击是必要的，今后还要继续打击下去。”[xiii]1984年10月的中顾委第三次全体会议上，小平同志说：“去年我只做了一件事：打击刑事犯罪分子。”[xiv]体现了小平同志对“严打”要“理直气壮”的思想。 关于“严打”和死刑是否人道的问题，他说：“我们说加强人民民主专政，这就是人民民主专政。要讲人道主义，我们保护最大多数人的安全，这就是最大的人道主义！严厉打击刑事犯罪活动是一件大快人心的事。先从北京开始，然后上海、天津，以至其他城市。只要坚持这么干，情况一定好转。[xv]”小平同志把人道主义解释为“保护最大多数人的安全，”确立了他自己独特的人道主义思想，在他看来，死刑正当性根据在于保护了大多数人的安全。 西方有些国家对我国死刑立法和判处死刑的数量问题上作文章，认为这侵犯了人权。小平同志曾旗帜鲜明地表明过我们国家的人权观：“什么是人权？首先一条，是多少人的人权？还是多数人的人权，全国人民的人权？西方世界的所谓‘人权’和我们讲的人权，本质上是两回事，观点不同。”[xvi]小平同志的人权观同样适用死刑是否符合人权的问题，这九观点表明，为了大多数人的人权，“杀一些人”不仅是必要的，而且是正当的，因为这符合了广大人民群众的利益，“杀一些人”，是“全国人民的人权”的表现。 四、强化死刑与慎用死刑结合论少杀、慎杀是我国保留死刑前提下限制死刑的一贯刑事政策，但邓小平同志并没有对第一代领导核心提出的这一思想墨守成规而是有所发展，提出了强化死刑与慎用死刑相结合的新的理论。面对严峻的犯罪形势，而“现在只是杀那些犯杀人罪的人”[xvii]，小平同志很不满。他说：“其他的严重犯罪活动呢？广东卖淫罪犯那么猖獗，为什么不严惩几个最恶劣的？老鸨，抓了几次不改，一律依法从重判处。经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判处死刑？一九五二年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大的作用。现在只杀两个起不了那么大的作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。”[xviii]在邓小平同志关于死刑的所有论述中，没有任何关于数量上要“少杀”的只言片语，相反，曾一度强调：“现在是非常时期，必须依法从重从快集中打击，严才能治得住”。[xix]这一论述不是偶然的，这恰恰体现了邓小平理论中“实事求是”这一精髓，即在死刑问题上，不能简单地以多或少衡量，只要是依法办事，该杀的就杀，必要时“要多杀几个”，“冒出一批抓一些”，多与少，要根据案件的情况而定，要根据当时该杀的人而定，非常时期，要强化死刑，即多杀几个，“才能真正表现我们的决心”。 在另一方面，小平同志又坚持了我们一贯坚持的“慎杀”思想。他指出：“对专政手段，不但要讲，而且必要时要使用。当然使用时要慎重”[xx]，“杀人要慎重，但总得要一些，涉及政治领域、思想领域的问题，只要不触犯刑律，就不受刑事惩处，不涉及死刑问题。”[xxi]由此可见，小平同志所谓“慎重”的含义，乃是指不构成犯罪的情况，依法不需要判断处死刑的，不涉及死刑；不能把思想政治问题与犯罪等同起来。 邓小平同志关于死刑问题的论述，涉及到了死刑存废、死刑价值、死刑适用等各个方面，是我国死刑政策的指导思想。小平同志的死刑观，是我国死刑立法与司法的强大的思想武器。 注释 [i] 《温家宝：中国不能够取消死刑》，http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新华网2005年3月14日. [ii] 刘复之：《忆邓小平同志坚持人民民主专政的一次重大实践》，《民主与法制》1997年第6期。 [iii]《邓小平文选》第3卷，第33、34页。 [iv]《邓小平文选》第2卷，第253页。 [v] 《邓小平文选》第2卷，第403页。 [vi] 《邓小平文选》第3卷，第34页。 [vii] 《邓小平文选》第3卷，第153页。 [viii] 《邓小平文选》第3卷，第33页。 [ix] 《邓小平文选》第3卷，第153页。 [x] 《邓小平文选》第3卷，第284、285页。 [xi] 《邓小平文选》第3卷，第154页。 [xii] 《邓小平文选》第3卷，第154页。 [xiii] 刘复之《忆邓小平同志坚持人民民主专政的一次重大实践》（《民主与法制》1997年第6期）一文中说：“1985年严打转入第三战役后，对于是否坚持严打，又出现了一些不同看法。有的说打击面宽了，个别地方出现过‘复查风’”。 [xiv] 同上注引刘复之文。 [xv] 《邓小平文选》第3卷，第34页。 [xvi] 《邓小平文选》第3卷，诶125页。 [xvii] 《邓小平文选》第3卷，第153页。 [xviii] 《邓小平文选》第3卷，第153页。 [xix] 《邓小平文选》诶3卷，第34页。 [xx] 《邓小平文选》第3卷，第196页。 [xxi] 《邓小平文选》第3卷，第153页。 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 北京大军经济观察研究中心 电话：010-63071372，传真：010-66079391，电子信箱：zdjun@263.net 地址：北京市西城区温家街2号，邮编：100031，
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