[编者按：目前，我国两亿多职工中还有一亿职工不是工会会员，劳动的组织仍然是一个大问题。2001年工会法的修改仅仅加强了工会的维权作用，但对劳动者最基本的一项权利----罢工仍含糊其词。在我国现阶段，罢工已是不容回避并且较为多见的事实，但在现行立法中却几乎是空白。]

《工会法》2001年修改的成功与不足

湖南大学法学院教授、博士生导师 王全兴*  汪敏** 

2005年3月20日

摘要：2001年修改的《工会法》，突出了工会维护职工合法权益的职能，顺应了我国加入WTO的要求，但在罢工、工会会员资格、基层工会委员会成员资格、集体合同、职工民主管理等问题上还存在不足，需要进一步完善。

关键词：工会法       2001年修改     维权职能      WTO      不足 。   

       我国先后有两部《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》），即1950年6月28日由中央人民政府委员会通过的《工会法》和1992年4月3日由第七届全国人大第五次会议通过的《工会法》。1950年《工会法》是建国初期最早的三大法律之一，旨在保护先进生产力代表者——工人阶级的结社权和劳动权益，反映了当时“劳资两利”和“劳资协商”的特点。1992年《工会法》是在经历了长期的计划经济体制后，商品经济发展到一定阶段，工会工作面临如何转轨以适应党的十一届三中全会以来新形势的需要这样的背景下，对1950年《工会法》作出全面修改而重新颁布的，它继承了1950年《工会法》的基本框架，同时增加了工会的性质、地位、任务以及权利义务等重要内容。1992年《工会法》虽然体现了市场化经济体制改革的需要，但未能反映1992年10月中央明确提出的建立社会主义市场经济体制的精神。

由于社会主义市场经济的建立和完善，经济结构的战略性调整，公有制实现形式的多样化和非公有制经济的快速发展，经济关系和劳动关系发生了深刻变革。[1] 因而，1992年《工会法》在实施中显现出一定的不适应性。尤其是工会的基本职能不明确和法律责任不到位，工会干部和工会财产缺乏法律保护，工会组建规则不够细化等在新形势下出现的新问题，急需通过修改《工会法》来予以解决。于是，九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》。对1992年《工会法》（以下简称原《工会法》）的内容作了44项修改，修改后的《工会法》（以下简称新《工会法》）[2]，对于适应社会主义市场经济发展的需要，协调劳动关系，规范工会工作，既有许多成功之处，也存在若干不足。

一、新《工会法》的成功

（一）突出了工会的维护职工合法权益的职能

       工会在世界各国的产生和发展，都是基于保护劳动者的直接需求。在市场经济条件下，劳动关系中的劳动者相对于雇主，一般处于弱者地位，单个劳动者不足以与雇主抗衡，在劳动力供大于求的场合其弱势更是明显。根据博弈论的观点，只有当博弈的诸方力量均衡时，才能达成较为公平的结果。而在劳资双方之间，资方有资本优势，而劳方可谓“人多”却不可谓“势众”，没有组织起来的劳动者依然是弱势群体。这种失衡状态不仅导致资方对劳方控制、盘剥的可能，政府及其有关部门也可能在经济目标、地方利益、部门利益的驱动下，自觉或不自觉地偏向资方。故而，劳动者只有结成团体，即组建工会，以团体的力量与资方进行博弈，才可能实现劳资双方的均衡。然而，在计划经济条件下，劳动者在劳动关系中的弱者地位表现不明显，也未得到官方承认。所以，仍受计划经济影响的原《工会法》未能突出工会的维护职工合法权益的职能。较之原《工会法》，新《工会法》特别强调工会维护职工合法权益的职能（简称维权职能），主要表现在：

1、提高了维权职能在工会职能体系中的地位。根据原《工会法》的规定，工会具有组织、教育、参与、维权、服务等职能，新《工会法》则将维权职能确立为工会首要和基本的职能。在第2条增加了第二款规定：“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”在第6条第一款增加了维护职工合法权益是工会的基本职责”的规定。工会的其他职能都以维权职能为核心，作为维权职能的展开和延伸。新《工会法》对工会维权职能的这种定位，应该说是我国工会立法的一次重大突破。

      2、规定的维权手段更加完备和有力。新《工会法》对工会的下述维护手段作了明确规定：（1）干预劳动合同。第20条第一款规定：“工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。”此外，新《工会法》第21条在原《工会法》第19条的基础上，针对工会干预劳动合同解除的问题，将第二款修改为：“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”（2）集体合同。新《工会法》第20条第二、三、四款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。”集体合同制度是市场经济国家协调劳动关系的重要机制，也是工会维权的重要手段。新《工会法》的第20条是对原《工会法》第18条的细化和补充，其中，特别有意义的是将原《工会法》第18 条第二款（“工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。”）中“可以”二字的删除。这否定了集体合同制度的任意性。（3）组织职工民主管理。随着市场经济的深入发展，以职工代表大会为基本形式的民主管理制度也在企业、事业单位中不断推进。新《工会法》在保留原《工会法》关于公有制企业工会委员会组织职工民主管理的规定的同时，还新增公有制企业以外企事业单位工会委员会组织职工民主管理的规定（第37条）。此外，新《工会法》还针对改革中出现的公司这一新型企业法律形态，新增加了与公司治理结构对应的职工民主管理的规定，即“公司的董事会、监事会中职工代表的产生，依照公司法有关规定执行。”（第39条）（4）参与经营管理。新《工会法》第38条第一款规定：“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”这较之原《工会法》第32条和第33条，不仅取消了所有制差别，而且还加大了强制性，即将涉及职工切身利益的会议“应当有工会代表参加”，改为“必须有工会代表参加”。（5）参与国家（政府）事务。新《工会法》第33条在原《工会法》第28条的基础上，进一步就工会参与涉及职工切身利益的法律、法规、计划、政策、措施的制定，作了“应当听取同级工会意见”、“应当吸收同级工会参加研究”的明确规定。（6）劳动法律监督。新《工会法》从第19条到第27条，对工会监督企事业单位遵守劳动法律法规，作了比原《工会法》更为全面和具体并且约束力更强的规定。例如，原《工会法》第21条规定：“企业侵犯职工劳动权益的，工会可以提出意见调解处理，职工向人民法院起诉的，工会应当给予支持和帮助。” 新《工会法》第22条在此基础上修改为：“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应该当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：（一）克扣职工工资的；（二）不提供劳动安全卫生条件的；（三）随意延长劳动时间的；（四）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；（五）其他严重侵犯职工劳动权益的。”这一条的修订强调了工会可利用劳动法律监督手段维护职工的合法权益。又如，原《工会法》第23条规定：“工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施有权提出意见，企业或者主管部门应当认真处理。”新《工会法》第23条则修改为：“工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。”再如，新《工会法》增加了工会调查权的规定，即第25条规定：“工会有权对企业、事业单位侵犯职工合法权益的问题进行调查，有关单位应当予以协助。”

3、规定了工会实现维权职能的基础条件。

   工会实现其维权职能，不仅要有手段，而且还要依赖于相应的基础条件。例如：河南洛阳某原为国有的企业2000年破产后被另外两家公司接管，接管公司对该企业是否成立工会的问题避而不谈，也不兑现接管时承诺的解决原拖欠的下岗职工的生活费、医疗费和劳保统筹金等问题，反而逼令职工下岗。职工们想到了工会。同年6月，该企业召开全体工会会员和职工大会，按程序选举产生了新一届工会委员会和工会主席。然而公司却悍然宣布职代会大会主席团成员全部下岗，查封主席团办公室，封锁工会用车和电话。这一事件暴露出原《工会法》在维权基础上的欠缺。新《工会法》在这方面弥补了原《工会法》的不足。主要表现在：（1）工会建立的保障。针对全国两亿多职工中还有一亿职工不是工会会员，以及一些外商投资企业、私营企业和乡镇集体企业工会组建工作存在阻力、进展缓慢和覆盖率偏低的情况，新《工会法》强化了工会建立的保障。关于工会基层组织的建立，原《工会法》仅有第12条第一款的规定，即“企业、事业单位、机关有会员25人以上的，可以建立基层工会委员会；会员不足25人的，选举组织员一人，组织会员开展活动。”新《工会法》则在第10条中对此作了修改和补充。即在将有会员25以上的单位“可以建立基层工会委员会”修改为“应当建立基层工会委员会”的同时，还增加规定：会员不足25人的可以单独建立、也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会；企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。并且还在第11条增加“上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠”的规定；第12条增加“任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织”的规定。（2）工会干部权益的保护。工会在协调劳动关系和维护职工合法权益时，难免会与企业发生矛盾，因此造成工会干部自身权益受侵犯的现象日益增多，有的以种种理由解除为职工维权的基层工会干部的劳动合同，或将其调离原工作岗位，或降低其工资待遇，还有的在工会干部劳动合同到期后以种种理由不续签合同。鉴于此，新《工会法》增加了许多保护基层工会干部合法权益的规定。例如，第15条第二款规定：“罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。”第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”第40条第二款规定：“基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间参加会议或者从事工会工作，每月不超过三个工作日，其工资照发，其他待遇不受影响。”这比原《工会法》同一内容的第34条规定增强了可操作性。另外，第51条规定：“违反本法规定，对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位，进行打击报复的，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”第52条中规定：工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。这样的规定强调保护工会干部的合法权益，有利于其更好地发挥协调劳动关系、维护职工合法权益的作用。（3）工会经费和财产的保护。新《工会法》对工会经费和财产作出了加强保护的新规定。在第42条，将向工会提供经费的用人单位范围由原《工会法》所限定的国有企业、集体企业和外商投资企业扩展到所有的企业、事业单位和机关；并将原《工会法》中的用人单位向工会“拨交”经费改为“拨缴”经费，使用人单位与工会之间在经费上的权利义务更为明显；还增加了企事业单位“拨缴的经费在税前列支”的规定。在第44条增加了“工会经费的使用应当依法接受国家的监管”的规定。此外，还增加了对工会经费和财产司法保护的专门条文，即：“企业、事业单位无理由拖延或者拒不拨缴工会经费，基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。”（第43条）“违反本法第四十六条规定，侵占工会经费和财产拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还，并赔偿损失。”（第54条）（4）法律责任的明确和追究。原《工会法》对于妨碍工会维权职能实现的各种违法行为应承担什么责任，由哪些部门按照何种程序等方面没有具体规定，致使《工会法》被戏称为“棉花法”，可执行可不执行。新《工会法》首次规定了具有可操作性的法律责任制度，包括追究经济责任、行政责任以及刑事责任；明确了工会的诉权，并就与之相应的诉讼制度作了原则性规定。

    （二）顺应了我国加入WTO的要求

经济全球化不仅意味着经济资源配置、市场经济体制的全球化，而且还意味着经济和社会风险、经济和社会政策的全球化。劳动关系的协调，劳动者权益的保护，工会组织、地位和职能的完善，都将受到经济全球化的影响。新《工会法》是在我国加入WTO的前夕出台的，反映了在经济全球化的大背景下进一步改革开放的要求。主要表现在：

1、新《工会法》顺应了入世后市场竞争更加激烈、社会稳定更加重要的要求。我国入世后，市场竞争的范围由国内扩展到国际，我国企业将直接面对着国外企业（特别是跨国公司）的竞争，经济危机将更难避免，处于弱者地位的劳动者阶层将承受着更大的风险和压力。经济危机发生的可能性，以及经济危机诱发社会危机的可能性，都将加重。经济危机虽然不可避免，但单纯的经济危机并不可怕；如果经济危机与社会危机并发，必然使可持续发展的过程中断。这样，在经济危机与社会危机之间建立一道“防火墙”，就显得特别重要。市场经济国家的实践表明，工会就是这种“防火墙”的重要组成部分。这就更强烈地要求工会发挥其保护劳动者权益、协调劳动关系、维持社会稳定的作用。顺应这种要求，新《工会法》确立了工会作为职工合法权益的代表者和维护者的法律地位，明确规定“维护职工合法权益是工会的基本职责”，并对工会实现维权职能的手段和基础条件作出了比原《工会法》更为完备和易于操作的规定。

2、新《工会法》顺应了入世后社会团体将提升地位的要求。经济全球化对不同国家、利益集团、社会阶层的影响是不均衡的，入世后，我国不同利益集团、社会阶层之间的利益关系将出现重组和国际化，因而，社会团体在政府与市场互动关系和国际经济协调关系中的地位将更加突出。在国际市场竞争中，社会团体对于维护特定利益集团或社会阶层、乃至整个国家的利益，担当着越来越重要的角色。并且，由社会团体出面而不由政府出面来对抗国外的竞争力量，维护本国特定利益集团或社会阶层和整个国家的利益，将更为方便和有效，尤其是可以避免国际上的政府争端。所以，入世后，我国劳动者阶层在国际竞争中的利益，亟需工会配合和推动政府来维护。正是顺应这一要求，新《工会法》比原《工会法》更加强调工会在政府与企业之间的独立地位和中介地位。在第4条规定：“工会以宪法为根本活动准则……依照工会章程独立自主地开展工作。”在第5条规定：“工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利，发挥国家主人翁的作用，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；协助人民政府开展工作，维护工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。”在第8条规定：“中华全国总工会根据独立、平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则，加强同各国工会组织的友好合作关系。”这些规定都有助于我国工会应对入世的挑战，以劳动者团体的力量与可能损害劳动者阶层利益的国外竞争力量抗衡。

3、新《工会法》顺应了入世后劳动标准将提高水平的要求。在1999年12月世贸组织的西雅图谈判中，美国提议在世贸组织协议中列入保护劳工权利的“社会条款”，主张将劳动标准与自由贸易挂钩，对不遵守国际公认劳动标准的予以贸易制裁。这一提议虽然由于大多数发展中国家的反对而未被世贸组织所接受，但社会条款问题的争议还在继续，劳动标准与自由贸易挂钩最终难以避免，发展中国将逐步提高劳动标准已成趋势。我国现行的法定劳动标准与国际公认劳动标准尚有一段差距，入世后，我国作为世贸组织的成员和国际劳工组织的成员必将逐步提高劳动标准的水平，并在适当时期接受“社会条款”的约束。但是，阻力仍然存在甚至还会加大。因为入世后市场竞争更激烈，劳动关系将会更不稳定，失业率在一定时期内还会提高，从而有可能使劳动标准进一步降低。这样，只有进一步发挥工会的作用，才有可能提高劳动标准的水平，以应对未来西方国家的“社会条款”壁垒。新《工会法》增强了工会维护劳动者合法权益的职能，提升了集体合同制度的地位，特别是在第20条增加了强化集体合同效力的第四款规定，在第34条增加了建立劳动关系三方协调机制的第二款规定。这对我国逐步实现国内劳动标准与国际公认劳动标准接轨，具有重要意义。

4、新《工会法》顺应了入世后将实行无差别待遇原则的要求。无差别待遇原则，又称非歧视待遇原则，它要求世贸组织的各个成员都实行最惠国待遇原则和国民待遇原则。最惠国待遇是指给惠国给予受惠国或者与该受惠国有特定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇；国民待遇，是指对一个国家在给予其国境内的外国自然人、企业或者商船民商事权利方面与其本国公民、企业、商船一样同等对待，亦即外国自然人、企业、商船与本国公民、企业、商船一样享有同等待遇。而我国在经济体制转轨阶段，曾一度实行政策和法律上的所有制差别，即按照所有制不同分别制定相应的法律和政策，这在原《工会法》中有明显的体现，不少条文只适用于全民所有制和集体所有制企业事业单位，如第一章“总则”中的第7条，第三章“工会的权利和义务”中的第16条、第18条第二款和第19条，显然都是针对“全民所有制和集体所有制企业单位”制定的；在第四章“基层工会组织”中，第30条、第31条、第32条、第34条第二款、第35条，都只适用于或主要适用于全民所有制和集体所有制用人单位。而对于逐渐发展起来的外商投资企业、私营企业、混合所有制企业及其劳动者却未作出或极少作出明确规定，致使这类企业大部分没有建立工会，或者虽然建立了工会，却无法可依，无章可循。新《工会法》在淡化所有制差别的方面作了很大努力，绝大部分内容可普遍适用于各种所有制企业及其劳动者。在许多条款中，“全民所有制和集体所有制企业、事业单位”的字样都已被“企业、事业单位”取而代之。

二、新《工会法》的不足

       新《工会法》较之原《工会法》虽然有了长足的进步，但仍存在着诸多不足之处尚待改进。这主要表现在下述问题上：

（一）罢工

罢工是指众多劳动者针对企业、政府、政党、宗教团体或其他组织的特定主张或行为有组织地共同停止劳动，以表示某种不满、抗议或抵制的集体行为。它可分为劳动关系意义的罢工和非劳动关系意义的罢工，前者是针对雇工的罢工，是集体劳动争议的一种激烈形式；后者如政治罢工、宗教罢工等，是针对政府、政党、宗教团体或其他势力的罢工。在市场经济中，罢工是不可避免的现象，劳动关系意义上的罢工更是多见。现代许多国际法文件和许多国家的宪法及劳动法中，都把罢工规定为劳动者的一项基本权利。其中，宪法所规定的罢工既包括劳动关系意义的罢工，也包括非劳动意义的罢工；而劳动法所规定的罢工，则只限于劳动关系意义的罢工。

在我国现阶段，罢工已是不容回避并且较为多见的事实，但在现行立法中却几乎是空白。新《工会法》第27条在原《工会法》第25条的基础上规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工件秩序。”这里所说的“停工”，实际上是指罢工。该条文的不足在于：（1）对“停工”的合法性只是默认，而未明确肯定；（2）在许可“停工”的同时，未对“停工”作限制性规定；（3）虽然规定了工会在“停工”发生后代表和维护职工合法权益，并协助企事业单位复工的义务，但对工会组织罢工的权利和保证罢工合法的义务未作规定。

为了完善我国的罢工立法，有必要明确和端正对下述几个问题的认识：

1、罢工的合法性。现行立法虽然没有明确规定可以罢工，但不能认为罢工非法或违法。这是因为：（1）党对罢工的政策是允许、控制和引导。在1957年《中共中央关于处理罢工罢课问题的指示》中，依据列宁有关罢工的论断和毛泽东关于“要允许工人罢工”的重要思想，提出了一套比较完整的理论和政策体系。认为在某些特殊情况下，“群众采取罢工等非常方式成为不可避免的，甚至是必要的。”因而对罢工的基本态度，一是允许而不禁止，但不提倡；二是应当采取适当方法加以制止、防止扩大，但不要强迫中止；三是对群众在罢工事件中提出的要求，应当同群众按正常方式提出的要求同样对待，即接受其中正确可行的部分，对目前做不到的要求进行解释，对不正确的要求加以抵制。既不要因为群众闹事就不接受他们的合理要求而使闹事的原因继续存在，也不要因为群众压力就接受不应接受和不能实现的要求。（2）1982年《宪法》虽然删去了1975年和1978年《宪法》中关于“罢工是公民基本权利”的规定，但并未作禁止罢工的规定。对于公民的权利而言，法无禁止即自由，即未禁止罢工，也就意味着可以罢工。（3）原《工会法》和新《工会法》对职工以“停工”方式提出的合理要求都予以承认并指出应当予以解决。（4）《经济、社会及文化权利国际公约》于2001年7月在我国开始生效。该《公约》中规定劳动者有罢工的权利。我国接受该《公约》时并没有对罢工的规定提出保留，即表明我国政府实际上默认了劳动者的罢工权。

2、罢工与社会安定的关系。我国现行立法中之所以没有明确规定劳动者的罢工权和工会的罢工组织权，其中一个重要原因就是担心罢工会危及社会安定。其实，罢工是一把“双刃剑”，既可能危及社会安定，也存在有利于社会安定的一面，如果把罢工（尤其是工会组织罢工）纳入法制轨道，则有助于防范罢工危及社会安定。这是因为：（1）罢工作为劳动争议的一种激烈形式，使矛盾和冲突及其原因充分显露，便于寻求从根本上解决矛盾和冲突的对策；并且，罢工还可以起到“减压阀”的作用，从而中断矛盾的进一步积累，可以避免更严重的社会危机。（2）法律承认劳动者的罢工权，并不意味着提倡和鼓动罢工，更不会导致罢工越来越多，西方国家也没有出现由于法律允许罢工而引起更多罢工浪潮的先例。我国法律规定公民享有游行示威权后，游行示威事件并未因此而增多。把罢工纳入法律轨道的后果也会如此。（3）法律赋予工会以罢工组织权，由工会依法组织罢工，更便于对罢工的控制。实践表明，抛开工会而由劳动者自发组织罢工或由“同乡会”之类非法组织发动罢工，往往难以控制事态之发展。（4）把罢工置于法律之外，使罢工事件的处理就无法可依，这更不便于控制罢工。（5）立法就工会组织罢工规定具体规则，从而实现罢工的秩序化和规范化，就可以抑制罢工的破坏性。

基于上述认识，我国应当将现行立法中的“停工”一词更正为“罢工”概念，在《劳动法》和《工会法》中明确规定劳动者的罢工权和工会的组织罢工权，并就罢工的条件、组织、程度和处理作出原则性规定；同时，还应当制定关于罢工的专项法律法规，对合法罢工的要件、罢工权的保护、罢工权行使的限制、违法罢工的法律责任、罢工事件的调解和仲裁等问题，作出具体规定。

（二）工会会员资格和基层工会委员会成员资格

关于工会会员的资格，体现在新《工会法》第3条的规定中，即“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教、信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”这里把“以工资收入为主要生活来源”作为界定工会会员资格的唯一标志。工会就其法律属性而言，是劳动关系领域中的劳动者团体。能够体现劳动者在劳动关系中的法律地位的，不应限于“以工资收入为主要生活来源”这一特征，更为关键的应当是另一特征，即雇主的相对人，其中不包括雇主及其代表人或代理人。劳动关系中的雇主相对人必然是“以工资收入为主要生活来源”者，但“以工资收入为主要生活来源”者不一定就是雇主相对人。所以，工会实质上是雇主相对人的团体，雇主相对人才是工会会员的实质性资格要件，不属于雇主相对人的雇主及其代表人或代理人就不应具有工会会员资格。管理层分为不同的等级，不同等级的管理人员的决策权限及决策范围是不同的，高级管理人员决定的是组织的政策和更广泛的战略，而这些政策与战略则由组织的权力等级中较低级别的管理人员来执行。[3] 那么代表企业的所有者行使管理企业、制定政策、部署战略权力的处于企业管理高层的“白领”，是不同于一般的低层管理人员及普通雇员的，尽管从表面上看他们也“以工资收入为主要生活来源”，但是这个群体的切身利益基于其特殊的职务身份而与雇主密切相联，是雇主的代表或代理人。当雇主与雇员之间发生冲突时，他们是不可能真正站在雇员的立场上为维护雇员的利益而与雇主抗争的。马克思曾经论述过，这些人的劳动具有两重性，既管理也是劳动，但这种劳动体现了资本对于剩余价值的追求，他们是资本的人格化代表。这种身份，也是与工会的性质不相容的。在市场经济条件下，这些人一般不得参加和组织工会。在一些国家的工会和劳动立法中一般都对这部分人的工会会员资格予以严格限制。[4] 受限制的范围如何界定呢？可借鉴日本的做法，即由工会和企业协商确定。日本《工会法》（1978年修订版）第二条的规定表明：负责人员；有录用、解雇、提升和调动的直接权限而居于监督地位的人员；由于接触雇主的劳动计划、方针等机密事项，因而职务上的义务和责任同工会会员的忠诚和责任直接相抵触而居于监督地位的人员；代表雇主利益的其他人员，不得加入工会。我国的工会立法，对公有制企业高层管理人员、私营企业主和外商投资企业的中方代表是否可加入工会，都未作明确规定。而在实践中，公有企业的高层管理人员加入工会是普遍现象，外商投资企业的中方代表加入工会也有实例，这都没有引起争议。但在私营企业主能否加入工会的问题上存在争议。

我们认为，企业高层管理人员、私营企业主、投资者是否应当具备工会会员资格的问题，在根本上取决于对工会性质的理解。《工会法》和《中国工会章程》都规定，工会是“工人阶级的群众组织“。如果由此推论，工会应当由工人阶级的成员所组成。而共产党是无产阶级的先锋队，知识分子也是工人阶级的一部分。于是就可以认为，无论是私营企业主、投资者还是企业高层管理人员，只要具有共产党员或知识分子的身份，就是工人阶级的成员，当然可以成为工会会员。并且，1999年宪法修正案中已把私营经济确认为社会主义市场经济的重要组成部分，在此意义上，私营企业主也是以自己的体力劳动和脑力劳动获得收入的劳动者；实践中，有的私营企业主还成为劳动模范，甚至加入中国共产党。所以，作为劳动者的私营企业主成为工会会员是理所当然。上述对工会性质的理解，实际上是混淆政治意义上的“劳动者”和“工人阶级”概念与劳动法意义上的“劳动者”概念。在政治意义上，作为国家主人的劳动者是相对剥削者为而言的，除剥削者外都是劳动者。“工人阶级”是一个政治概念，很难说是一个劳动法概念。工人阶级作为社会主义国家的领导阶级，表明的是一种政治体制而不是劳动关系。政治上的“劳动者”和“工人阶级成员”身份与劳动法和劳动关系中的“劳动者”身份是不能等同的。任何人是否具备工会会员资格都不会影响其现有的政治身份，而不应当以其政治上的身份来充当和取代工会会员资格。在劳动法和劳动关系的意义上，作为雇主相对人的劳动者是弱者，需要组成自己的团体即工会来依法保护其合法权益。故工会会员的资格只能限定于劳动关系中作为雇主相对人的劳动者。如果要从政治体制的角度来看，依宪法规定，工人阶级是国家的领导阶级，作为领导阶级的成员，在与被领导阶级相对的关系中不是弱者，也就不需要有工会这种组织来保护其合法权益。很显然，在劳动关系中，劳动者是作为雇主相对人而不是作为领导阶级成员而存在的。所以，不应当以政治上的“劳动者”和“工人阶级成员”作为工会会员的资格标志，更不能认为不属于雇主相对人的雇主及其代表人或代理人具有工会会员资格。

实际上，在我国的立法实践中已经考虑到了这一点。例如，外商投资企业中的外商及其代表人、代理人，在有的地方立法中明确规定其不能加入工会。如《辽宁省外商投资企业工会条例修正案》（1997年）第五条规定：外籍投资者及其代理人不能成为工会会员。但是对于外商投资企业中的中方代表人、代理人能否成为工会会员却无明确规定，而现实生活中，确有中方代表人、代理人是工会会员的实例存在。这种现象既构成对外商的歧视，不利于企业的健康发展，也破坏了工会的独立性，有碍于工会基本职能的实现。

在我国的实践中，允许不具有雇主相对人身份的人员加入工会，已带来不利于工会实现其维权职能的种种后果 。在许多企业，工会的独立地位未得到保障，有的实际沦为企业行政的附属物，工会主席由企业行政委派，有的企业行政甚至指派工会主席作为企业行政的代表人或代理人出席劳动争议仲裁庭。这些现象与工会会员资格的立法缺陷都不无关系。因此，我们建议，在《工会法》中明确规定，只有雇主相对人才可以加入工会，而私营企业主、外商投资企业的中外方投资者及其代表人、公司的董事和经理等高层管理人员，则不得加入工会。

关于基层工会委员会成员的资格，在原《工会法》中未作规定，而在新《工会法》第9条第二款中作了新的规定，即“企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选”。这项增加的规定无疑是我国工会立法的一个重要进步。但是，也存在一个明显的漏洞：企业主要负责人的近亲属不具备基层工会委员会成员资格，那么企业主要负责人本人是否具备这样的资格呢？我国国有企业中普遍存在工会主席由企业副职负责人兼任的现象。从维护劳动者利益的角度来看，允许企业主要负责人成为基层工会委员会成员，既有利也有弊。有利的一面是，由企业主要负责人担任基层工会委员会委员，便于将工会和职工的意见或建议及时反馈至企业管理层，利于劳资双方的沟通，从而有可能更好地维护劳动者的合法权益。从某种意义上说，这样还可避免工会干部因依法维护职工的合法权益而遭受打击报复的情形发生。但是，产生这样的积级后果，需要一个前提，即作为这个负责人，能够切实代表劳动者的利益并具有独立代表劳动者利益的能力。而事实上，这个前提在我国的现实中是极难实现的。这一规定的弊端则在于有可能使工会失去独立性，便于企业行政控制工会。工会官化现象不仅为市场经济国家所不容，而且极容易导致工会的信任危机。1996年，河南郑州五家国有企业的工会主席作为企业方的代理人出席仲裁庭，被众多媒体谴责，这五家工会的“职工之家”的称号因此被取消。对此，中国工运学院的吴亚平先生提出质疑。她认为，当全国人民的总体利益与职工利益发生矛盾时，国有企业的工会干部首先维护国家总体利益是无可非议的，因此建议将原《工会法》第6条中“工会在维护全国人民总体利益的同时，维护职工的合法权益”改为“工会在维护全国人民总体利益的同时，更好地维护职工的合法权益”，她认为突出“更好”就使这一条易于操作了。[5] 这样能从根本上解决问题吗？工会官化使得工会不再是真正意义上的劳动者团体和“职工之家”。上文已表明，企业主要负责人不应当具有工会会员资格，那么就更不应当允许企业主要负责人作为基层工会委员会成员的人选。即使在企业主要负责人能否加入工会的问题还存在争议，立法中也应当明确禁止企业主要负责人担任基层工会委员会成员。

（三）集体合同

新《工会法》第20条在原《工会法》第18条的基础上对集体合同的有关规定进行了修订和充实，但仍不尽完善。这在集体合同订立程序和集体合同体制上尤为突出。

1、集体合同的订立程序

新《工会法》第20条第二款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”据此规定，集体合同的订立程序中至少有两个环节，一是双方平等协商，形成集体合同草案；二是集体合同草案提交职工代表大会或职工大会讨论通过。这样的规定，忽视了集体合同订立程序的两种模式的区别。在国内外的实践中，集体合同的订立程序有谈判型和非谈判型两种模式。在谈判型模式中，双方委派人数对等的代表，通过平等协商，就集体合同条款达成协议，制成集体合同书，并由双方首席代表签字，再提交政府有关部门确认。在谈判过程中，还会有发生争议，谈判陷于僵局甚至出现罢工闭厂事件，经过协调而解决争议的情形。这种模式普遍适用于市场经济国家。而非谈判型模式，存在于计划经济体制国家（如前苏联），我国也曾有少量实践。其中的主要环节有：（1）起草，由单位行政和工会各派代表若干人组成起草小组，拟出集体合同草案；（2）讨论，由工会组织全体职工讨论集体合同草案，并将讨论中的意见汇交起草小组；（3）审议，起草小组根据职工讨论中提出的意见对集体合同草案进行修改后，提交职代会或职工大会审议通过；（4）签字，工会主席和用人单位规定代表人在经审议通过的集体合同文本中签字。

在我国立法中，原《工会法》第18条和《劳动法》（1994年7月）第33条只规定了“集体合同普遍应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”，而未规定集体合同由双方平等协商，可见，这基本上属非谈判型模式，而原劳动部1994年12月制定的《集体合同规定》中，对双方就集体合同条款进行集体协商作了具体规定，但并没有规定集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过，可见，这基本上属于谈判型模式。这两种模式的主要区别在于：（1）非谈判型在成立由工会和企业行政双方代表组成的合同起草小组；谈判型无须如此。（2）非谈判型中，起草小组内就拟订合同草案进行的协商，不具有谈判性质，往往是先拟草案后协商修改；谈判型则在经谈判达成一致意见后才形成合同草案。（3）非谈判型中，合同草案须经职代会或全体职工讨论通过后才由双方签字；谈判型中，谈判达成一致就由双方签字。

对于这两种模式的关系，有两种主张：（1）两种模式并存。由于两种模式各自所需客观条件不尽相同，而各个企业所具备的客观条件又千差万别，所以，应当允许两种类型并存，由双方从本企业实际情况出发，通过协商来选择何种模式。非谈判型模式只宜适用于国有企业，而谈判型模式则宜适用于非国有企业，特别是私营企业和外商投资企业。（2）两种模式合并。即将两种模式中的若干环节组合成一套程序，也就是先由双方集体谈判形成集体合同草案再提交职代会（职工大会）审议通过。新《工会法》第20条第二款的规定，就是这种主张。

上述两种主张相比较，各有一定利弊。就两种模式并存的主张而言，虽然具有便于按实际需要进行选择的灵活性，但不利于对签约程序的统一规范。就新《工会法》所采纳的两种模式合并的主张而言，虽然可以对签约程序进行统一规范，但有四点缺陷：（1）作为合同，只要双方达成协议就应当成立，而将集体合同草案交由职代会或职工大会讨论通过，则与合同原理不符。（2）经过艰难甚至较长时间的谈判所形成的集体合同草案，如果在职代会（职工大会）上未能获得通过，就要再次举行谈判，使本来通过谈判得以协调的矛盾又重新产生，并且使签约程序拖延时间，无端增加签约成本。（3）集体合同草案提交职代会或职工大会讨论通过违背了双方平等协商的精神。实践中职代会的构成存在两种倾向，一种是职工代表官化倾向，即倾向企业利益的代表多于倾向职工利益的代表。《工人日报》2001年9月18日报道，江西省新余市总工会一项关于公有制企事业单位职代会制度的调查发现，一些企业中层以上领导干部占职工代表人数的５０％以上，职代会实际上变成了企业的“党政联席会”。因此其操作程序也极不规范，职代会会前既不发资料，也不征求广大职工意见，在开会时，报告、讨论、表决一起上，有的企业甚至把应该向职代会报告的内容隐瞒不报，或避重就轻，或避实就虚。表决时，容易通过的方案就举手或投票，难以通过的方案就干脆不表决。另一种倾向是劳动者方优势倾向，即倾向劳动者利益的代表多于倾向企业利益的代表，在职工大会上多有可能出现这种倾向。无论何种倾向，将双方代表人数对等的条件下协商一致所达成的集体合同草案，提交给一方利益代表占优势的职代会或职工大会讨论通过，显然不再是平等协商。（4）混淆了集体合同和内部劳动规则的关系。集体合同的效力应当高于内部劳动规则，而内部劳动规则的制定程序中应当有职工民主参与的环节，即由职代会或职工大会审议通过。如果集体合同也必须交由职代会或职工大会审议通过，那么它就与内部劳动规则处于同一效力等级的地位，当二者的规定不一致时，应当适用集体合同还是内部劳动规则就是一个难题。（5）根据我国现行立法的规定，职代会或职工大会制度只适用于公有制企业，而不实行这种制度的企业，其集体合同就不可能合法成立。这显然是不合情理的。

因此，我们认为，在工会立法和劳动立法中应当明确：谈判型模式作为订立集体合同的通用模式，而将集体合同草案提交给职代会或职工大会讨论通过这一环节，只有在国有企业才可适用。

2、集体合同的体制

综观各国集体合同的体制可分为单一层次和多层次两种模式。单一层次集体合同的模式，是指法律只允许存在一个层次的集体合同——基层集体合同，即由基层工会与雇主签订的，只对本单位全体职工和单位行政具有法律效力的集体合同。多层次集体合同的模式，是指法律允许基层集合同与若干中观、宏观层次集体合同并存，后者即产业性集体合同、职业性集体合同、地方性集体合同和全国集体从合同，它们分别由产业工会与产业雇主团体（或大型联合企业）、职业工会组织与有关用人单位团体（或大型联合企业）、地方性联合工会与联合用人单位团体、全国性联合工会与联合用人单位团体签订，各自对当事双方所代表的全体劳动者和雇主具有法律效力。现代西方国家大多实行这种模式。

基层集体合同与中观、宏观层次集体合同相比较，在保护劳动者权益和协调劳动关系方面，各有其优缺点，并且能够互补。[6] 例如，基层集体合同的主要缺点是：由于各个企业劳动关系双方的力量对比（尤其是工会实力强弱）不尽相同，仅有基层集体合同，劳动者权益保护和劳动关系协调的状况就难免出现宏观上的不平衡，特别在劳动者方和工会实力不强的企业，仍不足以使劳动者摆脱不利地位；由于基层集体合同需要劳动行政部门对各个企业的集体谈判进行协调，并对各个企业的集体合同进行审查，管理工作量过大。而中观、宏观层次集体合同正好具备弥补这两个缺点的优点：它能够在行业、职业、地方乃至全国范围内对劳动关系进行规范，其约束力不仅受到国家强制力的保障，而且受到全国性、地方性、行业性、职业性的工会组织和雇主团体的保障，因而便于实现劳动者权益保护和劳动关系协调的宏观平衡；它数量少，覆盖面广，因而可以节约合同管理的成本。可见，基层集体合同与中观、宏观层次集体合同相结合的体制优于单一基层集体合同体制。

然而，新《工会法》同原《工会法》一样，仍然只规定基层集体合同。原《工会法》是在经济体制改革的目标模式尚未明确肯定为社会主义市场经济的情况下制定的，并且当时的社会中介组织尚未发育，劳动关系领域对中观、宏观层次集体合同的需求还不明显，因而在立法中只就基层集体合同作出规定，是可以理解的。但是，今天的背景已大不相同，市场经济体制已基本形成，可充当雇主组织的同业公会等工商业者团体已大量出现，劳动关系领域对中观、宏观层次集体合同已显示出强烈的需求，有的地方已开始了签订中观层次集体合同的尝试性实践。在此背景下，新《工会法》未就中观、宏观层次集体合同作出规定，就显得保守和滞后，更不符合改革中的立法应当适度超前的要求。因此，我们建议，应当在《劳动法》和《工会法》中对中观、宏观层次集体合同作出原则性规定，并在借鉴国外立法和总结我国实践的基础上，就中观、宏观层次集体合同和雇主团体分别制定专项法规。

（四）职工民主管理

新《工会法》比原《工会法》更加重视职工民主管理，它对职工民主管理的规定主要有：（1）第6条第三款在修改原《工会法》第7条 [7] 的基础上规定，“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”（2）第19条第一款在修改原《工会法》第16条第一款 [8] 的基础上规定，“企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度，工会有权要求纠正，保障职工依法行使民主管理的权利。”（3）第35条第一款规定，“国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。”（4）第36条规定，“集体企业的工会委员会，应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督，维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。”（5）第37条规定，“本法第三十五条、第三十六条规定以外的其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与企业、事业单位相适应的形式，参与企业、事业单位民主管理。”（6）第39条规定，“公司的董事会、监事会中职工代表的产生，依照公司法有关规定 [9] 执行。”（7）第53条规定，违反《工会法》规定，妨碍工会组织职工通过职工代表大会或其他形式依法行使民主管理权利的，由县级以上人民政府责令改正，并依法处理。

在新《工会法》的上述规定中，主要缺陷是：（1）职工民主管理的内涵不统一。在第6条第三款和第36条中，将民主管理与民主决策和民主监督并列，表明职工民主管理的内涵中未包括民主决策和民主监督；而在第19条第一款和第53条的规定中，职工民主管理的内涵中应包括有民主决策和民主监督。（2）职工民主管理应否有所有制差别的问题存在矛盾。将第6条第三款、第19条第一款与原《工会法》中相对应的条款相比较，表明职工民主管理不应存在所有制差别，第53条也表明这一点，而第35条、第36条和第37条和第39条则表明职工民主管理存在所有制差别。

职工民主管理，西方国家通常称职工参与或产业民主，是指职工直接或间接参与管理所在企业内部事务。在现代市场经济中，职工参与管理事务的范围已呈现由狭至广的趋势，即已由用工人事、劳动待遇等与职工切身利益密切联系的事项扩展到与职工利益有一定联系的生产经营事项，其中既有决策事项也有决策实施事项，不过，仍以对与职工切身利益密切联系的事项的参与为主；职工参与管理的形式已呈现多样化的趋势，既有职代会或职工大会，也有劳资协商、劳工董事、劳工监事等形式；职工参与管理的权限中，具有对所参与的事项知情、质询、同意、否决、决定等内容。所以，民主决策和民主监督已包含在民主管理的内涵之中，不宜将民主管理与民主决策和民主监督并列。并且，民主决策和民主监督在民主管理制度的内容结构中处于非常重要的地位，如果将民主决策和民主监督排除在外，所谓的民主管理就几乎成为空壳。所以，新《工会法》在将民主决策和民主监督与民主管理并列的基础上，否定集体所有制企业职工参与民主决策的权利以及非公有制企业、事业单位职工参与民主决策和民主监督的权利。这是极不妥当的。

新《工会法》对职工民主管理的所有制差别采取抽象否定、具体肯定的作法，是以往按所有制不同分别立法的延续。其理论上的根本原因，是基于对实行职工民主管理制度的必要性的误解。我国习惯上认为，职工民主管理制度完全是公有制（尤其全民所有制）所决定的，即由于公有制而使职工成为企业的主人，从而必须参与企业管理。于是，立法上只要求公有制企业实行职工民主管理制度。我们认为，这种认识有两点不足：（1）只从所有制方面来认识职工民主管理制度的必要性，而忽视其他因素对职工民主管理制度的决定性；（2）只认为公有制企业才有必要实行职工民主管理制度，而否认非公有制企业也有此必要。

历史和现实都表明，实行职工民主管理制度的，并不只限于公有制企业。职工民主管理的思想虽然最初是由空想社会主义者提出的，但最早将这种思想付诸实施的是资本主义国家的私有制企业。在1919年《魏玛宪法》、1946年《法兰西共和国宪法》、1947年《意大利共和国宪法》等西方国家宪法都有关于职工民主管理的规定。在当今西方国家，职工民主管理已引于企业界。制度已普遍适用于私有制企业。既然公有制企业和私有制企业都实行职工民主管理制度，那就不应当把其决定性原因限于所有制。实际上，其必要性还应当从下述几个方面来认识：

1、职工民主管理是现代企业制度的应含内容。今天，人类已由工业社会步入信息社会，以此为时代背景的企业制度，即现代企业制度，在一定意义上就是以人为中心的企业制度。这是因为，在工业社会中，战略资源是金融资本；在信息社会中，人力资本已取代美元资本而成为一种战略资源，信息、知识和创造性已转变为关键的战略资源，企业能够获得利润的唯一或主要途径就是利用存在于职工本身的这些资源。[10] 于是，在现代观念中，职工成了企业可以开发战略资源的唯一对象，办好企业的根本就是充分调动职工的积极性、主动性和创造性，人先于利润，或者说，人比利润更重要。所以，以人为中心成为信息社会中企业制度的一大特色。西方国家纷纷将职工民主管理制度溶于本国现代企业制度设计之中，正是这种新的人本主义价值观的体现。在企业制度中，公司制度是早在近代就已遍及西方国家的内容，现代才盛行的职工民主管理制度才是其现代内容。我国现代所建立的企业公司制度在，若无职工民主管理制度，无论其所有制如何，至少可以说不是完整的现代企业制度。

2、职工民主管理是现代科技进步的必然结果。企业是生产力诸要素的结合体，其中，劳动者作为能动的生产力要素，随着现代科技的进步，在生产力系统内的地位越来越重要。科技进步的这种影响，突出地表现在：（1）计算机的运用使企业内部中层管理削减，企业体制的“金字塔”结构向网络结构转化，劳动者与最高主管之间直接联系的范围趋向扩大。[11]“总经理可以按个电钮在电脑上利用图象，直接跟底层的员工讨论一个建议案，或研究一个蓝图，完全不必经过中层主管”。[12]（2）企业中的劳动岗位，由于科技进步而不断增加技术内涵，对劳动者技能的要求越来越高，从而技术型劳动者越来越不可替换，或者说，技术型劳动者替换的成本越来越高。这就使雇主对其的需要的劳动者越来越尊重，老式权威指挥系统成为过时，取而代之的是平等的工作气氛。[13] 当企业中技术型劳动者所占比例不断增大时，更是如此。（3）随着企业规模的扩大和技术的日益复杂，企业高层次决策者不可能知道作出正确决策所需的全部知识，于是经常发生“老板越来越依赖经理来获得知识，而经理则要靠员工获得知识”的情形。[14]（4）随着科技进步和劳动者知识化过程的加速，传统企业中“动脑”与“动手”的工作分工已不适用，管理者职能与劳动者职能在趋向界限模糊和相互融合。“今天的电脑已经可以模仿管理者的作用，就是最基层的工人也可以执行原先经理级的工作。”劳动者“不仅必须晓得某台机器如何动作，还要了解工厂如何动作。”因而，劳动者自我管理正逐步代替管理人员专职管理，企业管理的有效实施，越来越需要劳动者对企业的经营决策、规章制度、管理措施的理解、认同和支持。[15] 正是由于这些影响和变化，才使得职工民主管理制度为发展生产力所普遍需要。

3、职工民主管理是协调劳动关系的主要方式。在劳动关系中，双方当事人之间的利益矛盾具有不可避免性，无论它表现为劳动者消极对抗管理权威或者与管理者不合作的隐蔽性不协调，还是表现为单个或集体发生劳动争议的明显不协调，都在微观上增加企业的管理成本或损害企业的管理效率，在宏观上影响社会安定和经济发展。因此，现代各国都极为重视对劳动关系的协调。在劳动法体系中，职工民主管理制度与劳动合同制度、集体合同制度和劳动争议处理制度并存，共同执行着协调劳动关系的职能。较之劳动合同和集体合同，职工民主管理在协调劳动关系方面的特点，主要表现在：（1）职工民主管理由劳动关系当事人双方各自的单方行为所构成，其意志协调表现为职工意志对企业意志的影响和制约，企业意志对职工意志的吸收和体现；而劳动合同和集体合同都是劳动关系当事人的双方行为，其意志协调表现为经协商一致所达成的协议。（2）职工民主管理是在劳动过程中处于被管理者地位的职工参与企业管理，这属于管理关系中的纵向协调；而劳动合同和集体合同属于平等关系中的横向协调。（3）职工民主管理由于其形式多样，能够在劳动关系存续期间，对劳动关系进行经常、随机、及时的协调；而劳动合同和集体合同对劳动关系的协调，则主要集中在合同的订立和变更环节。较之劳动争议处理，职工民主管理在协调劳动关系方面的特点主要表现在：职工民主管理是劳动关系运行中的自我协调和内部协调，而劳动争议处理则是由特定机构对劳动关系进行外部协调；职工民主管理是在尚未形成争议的情形下对劳动关系的协调，也即劳动关系正常运行中的协调，劳动争议处理则是在劳动关系由于发生争议而处于非正常状态的情况下所进行的协调。相对劳动争议的发生来说，职工民主管理属于事前协调，具有预防争议的作用；劳动争议属于事后协调，目的在于解决争议。可见，职工民主管理在协调劳动关系方面的功能，不仅无法为劳动合同、集体合同和劳动争议处理所代替，而且还能弥补它们的不足。因而，它一直作为劳动关系协调机制中的一种主要构成要素而存续和发展。

基于上述，职工民主管理应当普遍适用于各种所有制的企业。即使职工代表大会制度被法定为国有企业职工民主管理的基本形式，也不应当将非国有企业排斥在它的适用范围之外。至于职工董事制度，更没有理由将其适用范围只限于国有公司。不同所有制企业的职工应当平等享有参与企业民主管理的权利。西方国家对私有制企业职工的民主管理权利作歧视性限制，我国作为社会主义国家就更不应当歧视非公有制企业职工的民主管理权利。不同企业可选择适合本企业特点的职工民主管理形式，而不应当在立法中限定特定职工民主形式的适用范围。因此，我国的劳动立法和工会立法中，应当本着淡化所有制差别的精神，重构职工民主管理制度。

（五）其他

新《工会法》第三章规定了工会的权利和义务，但是并没有把权利和义务分开规定，没有明确哪些是工会的权利，哪些是工会的义务。由于法律的目标在于保护权利，因而这种含混规定造成的后果就是使法律保护的对象不够明确，从而不利于对工会组织的保护。从国外的立法实际看，一般对工会的权利都作了单独的规定。例如，1995年的《俄罗斯联邦关于工会及其权利和活动保障法》中，第二章单独规定了工会的基本权利，如代表和维护劳动者社会劳动权利和利益的权利（第11条）；促进就业的权利（第12条）；推行集体谈判、签订协议和集体合同及监督它们的实施方面的权利；（第13条）参加调节集体劳动争议的权利（第14条）；获得信息的权利（第17条）等。第三章、第四章规定了保障和维护工会权利的主体、手段及破坏工会权利应负的责任。通过这些规定，工会的职能才能真正得到体现，其依法维护职工合法权益的行为才能得到切实有效的法律保护，工会法才具有较大的可操作性。

       新《工会法》在可操作性方面的缺陷还有若干表现。例如，第43条规定：“企业、事业单位无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费，基层工会或者其上级工会可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依申请人民法院强制执行。”那么，支付令究竟如何落实呢？工会法对适用何种程序没有明文规定，必然会在适用中造成困惑。从理论上讲，这就牵涉到工会起诉是民事诉讼还是行政诉讼的问题。目前，法律在这个问题上仍是空白。又如，第21条第3款规定：“职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”然而，工会应当如何支持劳动者诉讼，这种支持诉讼的行为在诉讼中有何效力，却在法律上没有规定。如果立法不对这两个问题作出规定，所谓的工会支持诉讼就只是空谈。

新《工会法》对工会自身违法的法律责任也未作规定。如果工会没有履行《工会法》所规定的基本职责，是否也要承担法律责任呢？新《工会法》中没有说明，《俄罗斯联邦关于工会及其权利和活动保障法》设第五章专门对工会的法律责任作了原则性规定，即第31条规定：工会和工会领导机关的人员对未完成集体合同和协议规定的义务，对组织和进行被法院认为是非法的罢工要按照联邦法律承担责任。

(原载《华东法学评论》第1卷)

The Success and Deficiencies of the Trade Union Law of the People’s Republic of China (Amended in 2001)  by Pr. Wang Quanxing, Professor of the Law School of Hunan University,

Changsha, 410006, China Wang Min, Graduate of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan, 410074, China

Abstract: The Trade Union Law amended in 2001 gives prominence to the function of maintaining the legal rights of labors and copes with the request of attaining the WTO membership. But it still has some deficiencies, such as striking, the qualification of unionist, the membership of basic labor union committee, collective contract and democratic management of labors. The authors believe that the Trade Union Law should be more perfec

* 王全兴，湖南大学法学院教授、博士生导师，长沙，邮政编码：410006

**汪敏，中南财经政法大学经济法专业2000级研究生，武汉，邮政编码：430074

1，全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生在九届全国人大常委会第二十三次会议上的讲话。

2，修改后重新公布的《工会法》仍然是1992年《工会法》，而不是2001年《工会法》。本文所简称的“新《工会法》”只是为了表述方便，而不是严格意义上的新《工会法》。

3，参见杨林仁、李丽林：《市场经济国家劳动关系——理论•制度•政策》，中国劳动社会保障出版社2000年版，第196——198页。

4，常凯、吴亚平：《关于私企建会的若干法律问题》，《工人日报》2000年12月.5日。

5，http://www.south.com/huazhangxipin/200110010368.htm

6， 王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第196—198页。

7，原《工会法》第7条规定：“全民所有制和集体所有制企业、事业单位的工会，组织职工依照法律规定参加本单位的民主管理和民主监督。”

8，原《工会法》第16条第1款规定：“全民所有制和集体所有制企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度，工会有权要求纠正，保障职工依法行使民主管理的权利。”

9， 根据《公司法》（1993年）第45条第2款、第52条第2款和第124条第2款的规定，国有独资公司、两个以上的国有企业或国有投资主体投资设立的有限责任公司的董事会中应当有职工代表，各种公司的监事会中都应当有职工代表，董事会和监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

10，参见[美]约翰·奈斯比特、帕特丽夏·阿伯丹：《90年代的挑战——重新创造公司》，中国人民大学出版社1988年版，第11——12页。

11，参见[美]约翰·奈斯比特、帕特丽夏·阿伯丹：《90年代的挑战——重新创造公司》，中国人民大学出版社1988年版，第12——15页。

12，参见[美]艾文·托佛勤： 《大未来》，人民中国出版社1993年版，第169页。

13，参见[美]艾文·托佛勤： 《大未来》，人民中国出版社1993年版，第206——207页。

14，参见[美]艾文·托佛勤： 《大未来》，人民中国出版社1993年版，第204——205页。

15，参见[美]艾文·托佛勤： 《大未来》，人民中国出版社1993年版，第205、209页。

————————————————————————————————————————————————————